La phase précontractuelle lors de la négociation d’un contrat de crédit hypothécaire

Il est constant que le prêteur hypothécaire est soumis à plusieurs obligations précontractuelles à l’égard de son client. Ces obligations, issues à l’origine de l’application du principe de la bonne foi contractuelle et des règles de la responsabilité civile[1], ont essentiellement été conceptualisées en droit bancaire par la doctrine, la jurisprudence, ainsi qu’au niveau européen dans le code de conduite volontaire européen relatif à l’information précontractuelle concernant les prêts au logement[2].

Ainsi, au stade précontractuel, il pèse sur le prêteur hypothécaire, en premier lieu, une obligation d’informer complètement son client quant à l’opération qu’il envisage de conclure avec ce dernier et les différents types de crédit possibles[3]. En deuxième lieu, il doit s’informer sur son client. Cette obligation est généralement traduite par un « devoir d’investigation ». En troisième lieu, le prêteur hypothécaire a une obligation d’octroyer éventuellement le crédit envisagé sur base de la capacité de remboursement du client, et non sur l’unique base de la valeur des sûretés réelles ou personnelles constituées à son profit.

En matière de protection du consommateur, le crédit hypothécaire avait résisté à l’invasion, en droit positif belge, de la formalisation des obligations de conduite des professionnels de la « bancassurfinance » telles que déjà imposées en matière d’intermédiation financière en cas de commercialisation d’instruments financiers[4], en matière de crédit à la consommation, de consultations en planification financière[5], etc.

La nouvelle loi a pour mérite de formaliser ce que les législateurs européen et belge attendent du prêteur hypothécaire, par le remplacement quasi complet du titre 4 du chapitre 2 du Livre VII du Code de droit économique. L’on pourra cependant regretter qu’à nouveau, l’implémentation de ces règles qui, de manière générale et pour la plupart, étaient déjà d’application sur base volontaire et en vertu d’autres réglementations consuméristes, entraîne un nouveau gonflement de la paperasserie précontractuelle dont on peut craindre qu’elle ne fasse que décourager le consommateur d’en prendre connaissance.

1. La publicité relative au crédit

En matière de publicité pour un crédit, le nouvel article VII.123 du Code de droit économique aligne les obligations des prestataires de services financiers sur les autres réglementations financières en ce qu’il exige, de manière générale, que la publicité opérée – dont la notion doit être interprétée au sens large[6] – soit loyale, claire et non trompeuse[7].

Plus spécifiquement, la loi interdit toute communication publicitaire et commerciale pour un contrat de crédit qui serait axée spécifiquement sur l’incitation du consommateur, dans l’impossibilité de faire face à ses dettes, à recourir au crédit. Sont encore interdites les publicités mettant en valeur la facilité ou la rapidité avec lesquelles le crédit peut être obtenu, ou incitant au regroupement ou à la centralisation des crédits en cours, ou précisant que les contrats de crédit en cours n’ont pas ou peu d’influence sur l’appréciation d’une demande de crédit[8].

Toute une série de mentions susceptibles de figurer dans une publicité sont également reprises dans la loi comme rendant une telle publicité interdite et susceptible d’entraîner des sanctions à l’égard de son auteur. Ainsi en va-t-il des références à un agrément comme intermédiaire de crédit, à la présentation du crédit comme pouvant être obtenu indépendamment de l’examen de solvabilité de l’emprunteur, ou comme donnant lieu à une remise d’espèces, comporte la mention « crédit gratuit », etc[9].

A côté de ces interdictions, toute publicité qui indique un taux d’intérêt ou des chiffres liés au coût du crédit pour le consommateur doit comporter de nombreuses mentions obligatoires[10] : l’identité du prêteur et/ou de l’intermédiaire[11], le taux débiteur, la précision si celui-ci est fixe ou variable ou une combinaison des deux, accompagnée d’informations relatives à tous les frais compris dans le coût total du crédit pour le consommateur, le montant du crédit, la durée, le montant des mensualités (désormais dénommées « termes »), leur nombre, etc. Ces données doivent être comprises dans un exemple représentatif dont les critères seront déterminés par le Roi[12].

Si la conclusion d’un contrat portant sur un service accessoire, notamment une assurance[13], est obligatoire pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées dans la publicité et que le coût de ce service ne peut être déterminé préalablement, l’obligation de conclure ce contrat doit elle aussi être mentionnée de façon claire concise et visible avec le TAEG[14].

Notons enfin que, pour toute publicité, un arrêté royal pourra préciser, quel que soit le support utilisé, la grandeur des caractères pour les informations relatives à la nature de l’opération, à sa durée, au caractère fixe ou variable du taux débiteur, au montant des remboursements, au TAEG, et à la période durant laquelle le taux promotionnel déterminé s’applique[15].

L’arrêté royal du 5 février 1993 portant diverses mesures d’exécution de la loi du 4 août 1992 est quant à lui abrogé par la nouvelle loi ici analysée[16].

2. Exigence d’un prospectus informatif

L’exigence de la mise à disposition du consommateur d’un prospectus informatif contenant le tarif des taux débiteurs, ses réductions et majorations de taux éventuelles et toutes les conditions de l’octroi de crédit n’est pas nouvelle et figurait déjà dans l’article VII. 123 du Code de droit économique.

Cette obligation, qui peut être satisfaite sous une forme électronique, est reprise de manière plus exhaustive dans le futur nouvel article VII. 125 du Code de droit économique. Le prospectus, disponible gratuitement, doit notamment contenir :

  • l’identité et l’adresse géographique de la partie qui fournit les informations ;
  • les finalités possibles du crédit ;
  • les formes de sûretés ;
  • la durée possible des contrats de crédit ;
  • les types de taux débiteur disponibles, en indiquant s’ils sont fixes, variables ou les deux, accompagnés d’un bref exposé des caractéristiques d’un taux fixe et d’un taux variable, y compris leurs implications pour le consommateur[17] ;
  • un exemple représentatif, à déterminer par arrêté royal, du montant du crédit, du coût total du crédit[18] pour le consommateur, le montant total dû par le consommateur et du taux annuel effectif global (TAEG) ;
  • l’indication d’autres coûts éventuels, non compris dans le coût total du crédit pour le consommateur, à payer en lien avec le contrat de crédit ;
  • l’éventail des différentes modalités de remboursement du crédit au prêteur possibles, y compris le montant des termes et les termes de paiement ;
  • le cas échéant, une déclaration claire et concise selon laquelle le respect des conditions des contrats de crédit ne comporte pas de garantie de remboursement du montant du crédit prélevé ;
  • les conditions directement liées à un remboursement anticipé ;
  • la nécessité éventuelle de faire expertiser le bien immobilier et, le cas échéant, le responsable chargé de veiller à la réalisation de cette expertise ainsi que les coûts qui en découlent éventuellement pour le consommateur ;
  • un avertissement général concernant les possibles conséquences du non-respect des obligations qui découlent du contrat de crédit.

En outre, les informations générales doivent également contenir :

  • une description des types de crédit que le prêteur octroie ou pour lesquels l’intermédiaire de crédit intervient ;
  • le tarif des frais et indemnités ;
  • la date à partir de laquelle le prospectus est d’application ;
  • une indication du tarif des taux, dont les taux d’intérêt périodiques, les taux débiteurs correspondants, toutes les réductions et majorations éventuelles que le prêteur accorde ou impose de manière générale et habituelle, les conditions d’octroi des réductions et majorations précitées, les indices de référence utilisés ;
  • l’identité et l’adresse du responsable du traitement des fichiers qui seront consultés.

Les parties peuvent toujours convenir de réductions ou de majorations dérogeant au prospectus, si celles-ci sont plus avantageuses pour le consommateur ou si elles ont été négociées à son initiative.

De même, les services accessoires éventuels auxquels le consommateur est obligé de souscrire afin d’obtenir le crédit seront mentionnés avec, le cas échéant, la précision que ces services peuvent être acquis auprès d’un fournisseur autre que le prêteur.

3. Informations spécifiques à fournir par les intermédiaires de crédit

Plus spécifiquement à l’égard des intermédiaires de crédit, la loi exige de ces derniers qu’ils fournissent au consommateur, avant même d’entamer toute intermédiation[20], les informations relatives à leur identité et adresse géographique, le registre dans lequel ils ont été inscrits, le cas échéant le numéro d’enregistrement et les moyens de vérifier cet enregistrement[21].

L’intermédiaire de crédit doit également indiquer au consommateur s’il est lié ou travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs. Si un lien d’exclusivité existe, il incombe à l’intermédiaire de fournir le nom du ou des prêteurs pour le compte duquel ou desquels il agit.

L’intermédiaire doit également avertir le consommateur, le cas échéant, de l’existence de commissions ou d’autres incitations que les prêteurs ou des tiers doivent payer à l’intermédiaire de crédit pour ses services dans le cadre du contrat de crédit, ainsi que leur montant. Si ce montant n’est pas connu au moment de la communication des informations, l’intermédiaire de crédit doit informer le consommateur de ce que le montant réel sera communiqué à un stade ultérieur dans l’ESIS.

Si le consommateur en fait la demande, le courtier de crédit qui reçoit une commission de la part d’un ou de plusieurs prêteurs lui fournit des informations sur les différents niveaux de commission payables par les différents prêteurs qui fournissent les contrats de crédit proposés au consommateur. Le consommateur est informé du fait qu’il a le droit d’exiger ces informations[22].

Enfin, il incombe au prêteur et/ou à l’intermédiaire d’informer le candidat-emprunteur en lui fournissant des explications adéquates sur le ou les contrat(s) de crédit proposé(s) et les éventuels services accessoires, afin de permettre au consommateur de déterminer si le ou les contrat(s) de crédit et les services accessoires proposés sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière[23]. C’est en effet au consommateur d’évaluer lui-même et en première place, au regard de sa situation et de ses projets de vie, si l’octroi du crédit qui lui est proposé s’inscrit dans le cadre qu’il détermine, au-delà des considérations liées à ses capacités de remboursement.

4. Constitution d’un « dossier de crédit hypothécaire »

Dans le nouvel article VII.133 du Code de droit économique, une obligation est imposée au prêteur de veiller à la constitution d’un « dossier de crédit », propre à chaque consommateur, mais également à chaque personne se constituant sûreté personnelle des engagements du crédité.

Dans ce dossier, l’on doit retrouver toute la documentation (voy. infra, pour son contenu précis) liée aux informations reçues et transmises respectivement par et au crédit et sur base desquelles l’évaluation de la solvabilité a été établie et documentée.

En pratique, cette exigence complexifie davantage la gestion administrative des clients qui ont recours à plusieurs services financiers au sein d’un même établissement : dans certains cas, le prêteur aura notamment dû constituer 1) un dossier crédit pour son client, 2) un dossier pour la personne s’étant constituée sûreté personnelle, 3) un dossier « MiFID » sur la situation personnelle du client en matière d’investissement[24], ainsi que 4) un dossier relatif aux consultations en planification financière remises au client[25]. La multiplication des dossiers généralement gérés par des services différents au sein des établissements financiers entraîne forcément la question suivante : pèse-t-il sur l’établissement financier une obligation de mettre en perspective les informations fournies par le client en vue de l’octroi de son crédit avec celles contenues dans les autres dossiers éventuellement constitués, et d’en vérifier la concordance ? La réponse à cette question est, semble-t-il, affirmative au regard de l’exigence de vérification contenue dans la loi ici analysée[26].

Le dossier constitué ne doit pas nécessairement être communiqué au consommateur. Il n’est d’ailleurs pas d’usage qu’il le soit. Les travaux préparatoires justifient ce qui précède par le fait que le consommateur dispose déjà des éléments qui composent son dossier[27]. Or, outre les documents fournis par le consommateur, le dossier doit également contenir des pièces concernant les procédures internes du prêteur, qui sont « utiles pour l’inspection économique »[28]. Il peut également être imaginé qu’un juge saisi d’une contestation liée à l’évaluation de la solvabilité d’un consommateur puisse solliciter, sur base de l’article 877 du Code judiciaire, la production du dossier du consommateur par le prêteur, lequel sera dès lors attentif à la constitution d’un dossier complet et suffisamment motivé. Cette production ne pourra évidemment intervenir que dans le respect des conditions énoncées par l’article 877 précité, pour éviter les demandes uniquement justifiées à des fins dilatoires ou exploratoires, les informations contenues dans ce dossier demeurant soumise au secret des affaires).

Sur l’appréciation de la situation financière de l’emprunteur, le contrôle du juge sera, à notre estime, marginal[29], car il ne pourra se substituer à l’appréciation par le prêteur de ladite situation financière. Tout au plus devrait-il pouvoir apprécier le sérieux de l’examen réalisé et éviter les erreurs manifestes.

5. Informations préalables à recueillir auprès du client : devoir d’investigation et évaluation de la solvabilité

5.1.     Introduction

Préalablement à la conclusion d’un contrat de crédit, le prêteur doit recueillir activement une série d’informations relatives à l’emprunteur, dans l’optique d’évaluer sa solvabilité et sa capacité à faire face avec satisfaction à ses engagements liés au crédit[30].

Si telle n’était pas une obligation avant l’entrée en vigueur de la loi ici analysée, l’investigation du banquier relative à la solvabilité doit à présent également porter sur la personne qui constitue une sûreté personnelle[31], si une telle sûreté est constituée en garantie de la bonne exécution du contrat.

Le prêteur consulte ainsi obligatoirement la Centrale des crédits aux particuliers[32] et sollicite du consommateur et de la sûreté personnelle éventuelle qu’une série d’informations pertinentes et documentées lui soient remises.

Si la solvabilité de l’emprunteur et de la sûreté personnelle doit s’évaluer préalablement à l’octroi du crédit, tel doit être également le cas à chaque augmentation du montant prêté[33], ou lors d’adaptations éventuelles du crédit consenti, pour autant que ces adaptations aient une influence, à notre estime, sur le montant mensuel (à la hausse) à rembourser par le consommateur et/ou sur la durée du remboursement (en cas d’allongement)[34]. Par ailleurs, étant donné que toute « augmentation du montant du crédit implique la conclusion d’un nouveau contrat de crédit »[35], l’organisme prêteur ne devra pas céder à la facilité et réutiliser à l’identique le dossier antérieur. Toute mention du dossier antérieur devra être vérifiée et amendée le cas échéant. Il ne pourra pas être invoqué que l’emprunteur aurait dû communiquer spontanément au prêteur les éléments neufs qui seraient intervenus après la constitution du dossier client précédent.

Pour les contrats de crédit à durée indéterminée avec une destination mobilière, le prêteur est tenu de réexaminer la solvabilité du consommateur chaque année, au plus tard le premier jour de travail qui suit la date anniversaire de la conclusion du contrat de crédit, sur base d’une nouvelle consultation de la Centrale[36]. La loi n’impose pas que la solvabilité de la personne s’étant constituée sûreté personnelle des engagements de l’emprunteur soit également évaluée annuellement.

L’évaluation de la solvabilité doit s’opérer sur la base d’informations nécessaires, suffisantes et proportionnées relatives aux revenus et dépenses du consommateurs ainsi que d’autres critères économiques et financiers[37]. L’octroi d’un crédit alors que les capacités de remboursement de l’emprunteur sont insuffisantes lors de l’octroi est source de responsabilité pour le banquier[38].

5.2. Remise d’un formulaire/questionnaire de demande d’informations

Pour s’assurer de l’exécution par le prêteur ou l’intermédiaire de son devoir d’investigation a minima, la loi précise qu’un formulaire/questionnaire de demande d’informations doit être remis au candidat-emprunteur. Ce formulaire prend la forme d’un questionnaire décrivant toutes les informations demandées par le prêteur et/ou l’intermédiaire de crédit[39] et indique clairement les informations et pièces justificatives à fournir et provenant de sources indépendantes vérifiables[40]. Il a trait au minimum au but du crédit, aux revenus du consommateur, aux personnes à charge, aux engagements financiers en cours comprenant entre autres le nombre et le montant débiteur des crédits en cours. Il mentionne enfin les fichiers qui seront consultés afin de vérifier ces dernières informations.

Par ailleurs, ce formulaire, qui doit être conservé aussi longtemps que le crédit prélevé n’a pas été remboursé, doit mentionner le tarif des frais réclamés par le prêteur, une référence au prospectus qui est d’application et l’indication du lieu où il est disponible, et préciser, si les tarifs des taux sont ajoutés au prospectus sous forme d’un document séparé, la date desdits tarifs[41].

Le prêteur et/ou l’intermédiaire doit également solliciter auprès du candidat emprunteur les informations nécessaires sur sa situation personnelle et financière, ainsi que sur ses préférences et ses objectifs, afin de pouvoir lui recommander des contrats de crédit appropriés et d’exécuter correctement l’obligation de conseil qui est désormais la sienne[42], comme examiné infra.

Pour terminer, relevons qu’il est désormais imposé au prêteur et/ou à l’intermédiaire de fournir des explications adéquates au consommateur sur le contrat de crédit proposé et les éventuels services accessoires, notamment sur la possibilité ou non de résilier ceux-ci séparément et les implications d’une telle décision, afin de permettre au consommateur de déterminer si le contrat de crédit et les services accessoires proposés sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière.

5.3. Caractère complet et exhaustif des informations collectées

Le prêteur ne peut conclure de contrat de crédit ou accorder une augmentation du crédit déjà octroyé que si, compte tenu des informations dont il dispose ou devrait disposer, il doit raisonnablement estimer que le consommateur sera à même de respecter les obligations découlant du contrat[43].

À défaut pour le prêteur de parvenir à une évaluation diligente de la solvabilité en raison d’une non-exhaustivité des informations fournies ou d’un refus du candidat emprunteur de les fournir, le prêteur doit avertir ce dernier de ce que le crédit sollicité ne peut lui être accordé[44].

Si par ailleurs le consommateur a sciemment dissimulé des informations au prêteur quant à sa solvabilité, ce dernier est autorisé à résilier le crédit sur cette base[45].

5.4.     Limites du devoir d’investigation

L’ampleur de l’exercice du devoir d’investigation reste à la discrétion du prêteur, pour autant que les renseignements récoltés soient complets et suffisants (la loi emploie le terme « nécessaire ») à l’appréciation de la situation financière et les facultés de remboursement de l’emprunteur. Ce devoir d’investigation se limite, selon nous, en droit commun, à la collecte des informations exigées et pertinentes, mais pas à leur vérification[46], sauf incohérence manifeste que le prêteur diligent décèlerait lors de l’analyse des documents fournis.

La loi du 22 avril 2016 prévoit cependant, à l’instar des dispositions du code de droit économique applicables au crédit à la consommation, que les informations fournies par le consommateur doivent être vérifiées de façon appropriée, en se référant notamment et si nécessaire, à des documents vérifiables de manière indépendante[47]. A l’égard de la question de savoir si cette obligation de vérification incombe au prêteur et/ou à l’intermédiaire, nous pensons que c’est en réalité sur celui des deux qui sera en contact direct avec le consommateur que pèse cette obligation[48]. Le prêteur ne dispose en effet pas des mêmes moyens de vérification que l’intermédiaire lorsqu’il n’est pas en contact direct avec le consommateur[49]. Ce qui précède nous paraît devoir être nuancé par le fait que le prêteur dispose parfois d’informations sur le consommateur que l’intermédiaire lui-même ne possède pas[50].

Les contours de cette obligation sont pour le moins imprécis à l’égard de l’exigence d’une vérification « appropriée ». Jusqu’où peut-on estimer qu’une vérification appropriée a été effectuée ? Par exemple, combien de fiches de salaires doivent-elles être remises par le candidat-emprunteur pour vérification ? Quelles seraient par ailleurs les conséquences à l’égard du client et en termes de responsabilité, d’une vérification « inappropriée », par le banquier, d’un élément contenant des erreurs ? Certes, la responsabilité du prêteur à l’égard des tiers peut être éventuellement engagée pour création fautive d’une apparence de solvabilité, mais qu’en est-il à l’égard du consommateur, lui aussi fautif ?

Ces questions seront analysées par le juge au cas par cas, mais à notre estime, la responsabilité de l’exactitude et de l’exhaustivité des renseignements fournis par l’emprunteur doit reposer au moins de manière égale sur ce dernier[51], lequel doit lui aussi faire preuve de diligence et ne peut se prévaloir d’une vérification non appropriée par le prêteur des informations éventuellement incomplètes ou involontairement erronées remises à celui-ci[52]. Le futur article VII. 214/4 du Code de droit économique nous parait constitutif d’une base suffisante pour appuyer cette possible responsabilité du consommateur indépendamment du caractère volontaire ou non de la communication en cause : “Lorsque le consommateur a omis de communiquer les informations visées à l’article VII.126 ou a communiqué des informations fausses, le juge peut, sans préjudice des sanctions de droit commun, ordonner la résolution du contrat aux torts du consommateur”.

L’on pointera à ce sujet la position de la Cour de cassation française en matière de crédit à la consommation et qui consacre, dans le chef du consommateur, un devoir de loyauté et un devoir de collaboration du consommateur au profit de l’établissement de crédit[53].

6. Incidence de la valeur du bien hypothéqué dans l’analyse préalable

Il est unanimement admis que l’évaluation de la solvabilité de candidat emprunteur et la décision  d’octroi du prêteur ne peut se baser sur l’unique valeur des sûretés conférées en garantie du respect par l’emprunteur de ses obligations de remboursement[54]. La loi du 22 avril 2016 confirme expressément ce principe en indiquant que l’analyse de la solvabilité ne peut se baser essentiellement sur le fait que la valeur du bien immobilier à usage résidentiel est supérieure au montant du crédit ou sur l’hypothèse spéculative selon laquelle le bien immobilier à usage résidentiel verra sa valeur augmenter. Il n’empêche que ces données peuvent entrer en ligne de compte, mais à titre accessoire[55].

À cet égard, s’agissant d’évaluer le bien immobilier à usage résidentiel, la loi oblige le prêteur à ne faire appel qu’à des experts internes et externes qui sont professionnellement compétents et suffisamment indépendants du processus de souscription du crédit pour fournir une expertise impartiale et objective[56]. Le prêteur consigne, sur un support durable[57], le rapport d’expertise.

Nous croyons utile de préciser qu’une évaluation éventuellement incorrecte par l’expert désigné de la valeur du bien acquis grâce au crédit consenti n’entraine en rien une responsabilité du prêteur ou de l’intermédiaire à l’égard de l’emprunteur, qui est le premier concerné par l’acquisition qu’il entend effectuer et responsable de celle-ci. L’expert éventuellement mandaté par le prêteur exécute une mission purement informative à l’égard de celui-ci[58] et n’a pour seul but que de permettre au prêteur d’évaluer son risque en cas de défaut de paiement par le consommateur, et non de fournir au consommateur une expertise du bien à l’égard duquel il a généralement déjà conclu un compromis de vente dans le cas d’un crédit logement.

7. L’obligation / le devoir de conseil

Jusqu’à présent, la doctrine avait estimé que le « devoir de conseil » différait de l’obligation d’information et n’incombait pas au banquier dispensateur de crédit [59]. Une telle obligation suppose en effet une certaine ingérence du banquier dans les affaires de son client[60], sauf accord exprès des parties à cet égard. En droit commun, il ne peut être exigé du banquier, sans obligation de conseil expressément stipulée avec son client, de substituer sa propre appréciation à celle de ce dernier, sauf volonté commune des parties en un tel sens[61].

Au fil des réformes, la tendance consumériste a formalisé dans les textes légaux l’existence d’une obligation de conseil des établissements financiers à l’égard des consommateurs[62].

Le futur article VII. 131 du Code de droit économique n’échappera pas à cette tendance, puisqu’il formalise à l’égard du crédit hypothécaire un réel devoir de conseil, en témoigne l’intitulé du sous-titre qui le précède : « Du devoir et des services de conseil ». Pour le législateur belge, faisant référence à l’article 4, 21° de la directive transposée de manière partielle seulement, « la fourniture d’un conseil est inhérente à l’exercice de la profession même et pas une activité distincte »[63] .

En vertu de cette nouvelle obligation – qui ne peut être rémunérée[64] -, le prêteur et/ou l’intermédiaire a l’obligation de proposer – et même de recommander, sur un support durable – au consommateur la formule de crédit qu’il estime, en tant que professionnel, la plus appropriée au regard des informations que ce dernier lui a fournies, ainsi qu’au regard de ses besoins, de sa situation financière au moment de la demande, et du but du crédit[65].

L’existence, dans le chef du prêteur et/ou de l’intermédiaire, d’un devoir de conseil doit être explicitement indiquée au consommateur. Le professionnel du crédit devra également indiquer sur un support durable si la recommandation qu’il formule se fonde uniquement sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de produits provenant de l’ensemble du marché[66].

S’agissant plus spécifiquement des courtiers en crédit – qui ne sont, par définition, pas liés à un prêteur par une quelconque exclusivité – la loi exige de ceux-ci, dans un but de transparence, qu’à l’appui du conseil qu’ils fourniront au consommateur, ils prennent en considération un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché. Cette exigence, que l’on retrouve également dans le cadre de l’intermédiation en assurance[67], manque assurément de précision[68] : qu’est-ce qu’un “nombre suffisamment important de contrats de crédit” ?

Notons encore que dans le secteur bancaire, certains établissements de crédit ont désormais recours au « conseil automatisé » en matière de crédits. Un tel conseil exclut toute intervention humaine[69]. Cette question préoccupe les autorités européennes de surveillance, qui ont estimé que la notion de conseil couvre tout ce qui peut être produit par un automate et qui peut être raisonnablement perçu par les consommateurs comme tel[70]. Ce mécanisme, encore peu répandu en Belgique à notre connaissance, pose d’intéressantes questions en termes de responsabilités en cas de conseil erroné[71].

1.8.        Informations préalables à fournir au client : le devoir d’information et le formulaire ESIS (FISE)

Une fois que le formulaire de demande de renseignements a été communiqué par le candidat emprunteur au banquier ou à l’intermédiaire et que celui-ci y a indiqué ses besoins, sa situation financière et ses préférences, celui-ci fournit gratuitement au consommateur les informations personnalisées dont il a besoin pour comparer les produits de crédits disponibles sur le marché, évaluer leurs implications et prendre une décision en connaissance de cause quant à l’opportunité de conclure un contrat de crédit[72].

Ces informations sont fournies, préalablement ou en même temps que l’offre de crédit émise par le prêteur[73], moyennant la remise d’un document d’« informations européennes standardisées », dénommé « FISE » ou « ESIS » pour « European Standard Information Sheet », sur un support durable.

Le canevas de ce document standardisé et modélisé est repris en annexe 3 de la loi du 22 avril 2016, ainsi qu’en annexe de la présente contribution. L’annexe de la loi contient également plusieurs instructions visant à ce que l’ESIS soit complété de manière optimale.

La remise du document ESIS, qui doit donc permettre, en principe, au consommateur de comparer les offres et conditions de crédit auprès de plusieurs prêteurs disponibles sur le marché, entraîne l’exécution suffisante par le prêteur et par l’intermédiaire de son devoir d’information. 

Si le crédit n’est pas destiné au financement de l’acquisition ou la conservation de droits réels immobiliers, l’ESIS est remplacé par le SECCI visé à l’annexe 1 et le cas échéant 2 du livre VII du Code de droit économique, qui a trait au crédit à la consommation [74].

9.  L’offre de crédit

La soumission d’une offre de crédit est obligatoire pour un crédit hypothécaire avec une destination immobilière ainsi que pour le crédit hypothécaire avec une destination mobilière qui s’accompagne de la constitution d’une sûreté hypothécaire.

Elle ne peut être soumise que si tous les coûts qui peuvent être connus par le prêteur sont effectivement mentionnés et repris dans le taux annuel effectif global (TAEG), notion à laquelle sont familiers les prêteurs qui octroient des crédits à la consommation, mais étrangère aux prêteurs hypothécaires jusqu’à aujourd’hui[75].

L’offre de crédit, qui lie le prêteur pendant un délai de réflexion d’au moins quatorze jours accordé au consommateur[76], mentionne sa durée de validité ainsi que toutes les conditions contractuelles, en ce compris un tableau d’amortissement soit du capital et du montant des intérêts échus, soit, en cas de reconstitution du capital, la mention du montant du remboursement unique du capital à la date finale d’échéance du crédit.

Il convient de rappeler que le prêteur n’est jamais obligé de consentir un crédit au consommateur[77]. Il n’y a pas de droit au crédit. Le crédit est un contrat, entre autres[78], intuitu personae qui repose avant toute chose sur la confiance du banquier à l’égard de son client. La décision de ne pas octroyer un crédit est tout à fait discrétionnaire dans le chef du prêteur, et ce même si le prêteur présente les meilleures garanties en remboursement possibles.

Ceci étant, le futur nouvel article VII. 137 du Code économique impose au prêteur, en cas de refus[79], de communiquer au consommateur, sans délai et sans frais, le résultat de la consultation de la Centrale ainsi que l’identité et l’adresse du responsable du traitement des fichiers qu’il a consultés y compris le cas échéant, l’identité et l’adresse de l’assureur de crédit consulté. Les autres motifs de refus éventuels n’ont pas à être communiqués au consommateur de manière obligatoire[80].

Dans un tel cas, aucune indemnité ne peut être réclamée au consommateur à l’exception des frais de consultation de la Centrale payés par le prêteur et les frais d’expertise du bien immeuble objet de la demande de crédit, tel qu’énoncé à l’article VII.141 du Code économique, pour autant que cette expertise ait eu lieu, que le consommateur ait marqué son accord quant à ce, et qu’il ait été prévu que ce dernier en supporterait les frais.

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