Un investisseur du private banking, qui avait conclu une convention \u00ab execution only <\/em>\u00bb (simple ex\u00e9cution d’ordres – pas de conseil en investissement ni de gestion discr\u00e9tionnaire de portefeuille) avec une banque, reprochait \u00e0 cette derni\u00e8re de ne pas avoir ex\u00e9cut\u00e9 des instructions relatives \u00e0 la vente de droits de souscription qu\u2019il d\u00e9tenait. La banque estimait qu\u2019un tel ordre exc\u00e9dait les limites de la convention et n\u2019\u00e9tait pas assez pr\u00e9cis ; elle ne l\u2019avait pas ex\u00e9cut\u00e9.<\/p>\n\n\n\n En justice, le Tribunal saisi de l’affaire a consid\u00e9r\u00e9 que la banque avait commis une faute<\/strong> en n\u2019attirant pas l\u2019attention de son client, d\u00e8s r\u00e9ception de l\u2019ordre de bourse, sur le fait qu\u2019un tel ordre sortait manifestement du cadre de la convention conclue, de sorte qu\u2019il ne pourrait \u00eatre ex\u00e9cut\u00e9 par la banque.<\/p>\n\n\n\n Comment indemniser<\/strong> l’investisseur des cons\u00e9quences de cette faute de la banque ?<\/p>\n\n\n\n L’investisseur soutenait <\/strong>que la faute de la banque lui avait caus\u00e9 un pr\u00e9judice correspondant \u00e0 la diff\u00e9rence entre le prix moyen, par titre, de 11 EUR (\u00e0 savoir le prix pendant les quatre premiers jours de cotation) et le prix unitaire de 4,60 EUR finalement obtenu lorsqu\u2019il a \u00e9t\u00e9 en mesure de vendre lesdits titres. <\/p>\n\n\n\n La banque estimait<\/strong> de son c\u00f4t\u00e9 que, m\u00eame si elle avait avis\u00e9 le client que l\u2019ordre n\u2019\u00e9tait pas assez pr\u00e9cis, celui-ci n\u2019aurait pas \u00e9t\u00e9 en mesure de lui donner un ordre plus pr\u00e9cis et, par cons\u00e9quent, de vendre les titres.<\/p>\n\n\n\n La Cour de cassation consid\u00e8re le dommage comme \u00e9tant \u00ab l’atteinte \u00e0 un int\u00e9r\u00eat ou (\u2026) la perte d’un avantage quelconque, pour autant que celui-ci soit stable et l\u00e9gitime \u00bb<\/em>[1]<\/sup><\/a>. Un dommage est certain lorsqu’il ne pr\u00e9sente pas un caract\u00e8re \u00ab simplement hypoth\u00e9tique, conjectural ou \u00e9ventuel \u00bb<\/em>[2]<\/a>. Il ne doit pas \u00eatre certain dans son \u00e9tendue mais dans son principe.<\/p>\n\n\n\n La perte d’une chance<\/strong> est la disparition de la possibilit\u00e9 qu’un \u00e9v\u00e9nement favorable survienne (une hausse du cours de bourse) ou qu’un \u00e9v\u00e9nement d\u00e9favorable ne survienne pas (une baisse du cours).<\/strong> La th\u00e9orie de la perte d’une chance permet ainsi d’indemniser une victime en cas d’al\u00e9a, portant sur l’obtention d’un b\u00e9n\u00e9fice ou l’\u00e9vitement d’une perte. Cette indemnisation ne pourra avoir lieu que lorsque les chances sont s\u00e9rieuses.<\/p>\n\n\n\n \u00ab La th\u00e9orie de la perte d’une chance peut \u00eatre appr\u00e9hend\u00e9e de deux mani\u00e8res diff\u00e9rentes. L’approche restrictive se situe au niveau du dommage. On consid\u00e8re que la perte d’une chance est la perte certaine d’un avantage probable. En d’autres termes, dans cette hypoth\u00e8se, le lien causal est \u00e9tabli. La conception extensive se situe sur le plan du lien causal. Le dommage s’est r\u00e9alis\u00e9 mais on ne peut d\u00e9montrer avec certitude sa relation avec la faute commise \u00bb<\/em>[3]<\/sup><\/a>.<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n La Cour de cassation semble avoir reconnu la conception extensive de la perte d\u2019une chance \u00e0 l\u2019occasion d\u2019un arr\u00eat du 5 juin 2008 aux termes duquel elle estime que \u00ab la perte d’une chance r\u00e9elle est prise en consid\u00e9ration pour l’indemnisation si la faute est la condition sine qua non de la perte de la chance \u00bb.<\/em> L’arr\u00eat poursuit : \u00ab Le juge peut accorder une r\u00e9paration pour la perte d’une chance d’\u00e9viter un pr\u00e9judice si la perte de cette chance est imputable \u00e0 une faute \u00bb<\/em>[4]<\/a>. <\/p>\n\n\n\n Dans un arr\u00eat plus r\u00e9cent du 10 septembre 2020, la Cour a estim\u00e9 de la m\u00eame mani\u00e8re que \u00ab lorsque le dommage consiste en la perte d’une chance d’obtenir un avantage esp\u00e9r\u00e9, ce dommage est certain lorsque la perte, en relation causale avec la faute, porte sur un avantage probable \u00bb<\/em>[5]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n Dans le cas d\u00e9crit ci-dessus, le Tribunal estime qu\u2019il n\u2019est pas contestable que le client, s\u2019il s\u2019\u00e9tait vu opposer un refus par la banque d\u2019ex\u00e9cuter son ordre, aurait pris d\u2019autres dispositions. En s\u2019abstenant de refuser d\u2019ex\u00e9cuter l\u2019ordre transmis par le client comme elle aurait d\u00fb le faire, la banque a donc emp\u00each\u00e9 de mani\u00e8re certaine son client de prendre d\u2019autres mesures<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n En ce qui concerne la valorisation du dommage boursier, le Tribunal consid\u00e8re toutefois que cette circonstance ne permet pas de consid\u00e9rer comme \u00e9tabli que, s\u2019il avait pris d\u2019autres mesures, le client aurait n\u00e9cessairement vendu ses titres \u00e0 11 EUR le titre<\/strong>. <\/p>\n\n\n\n Le Tribunal indique en revanche qu\u2019il est \u00ab hautement probable \u00bb<\/em> que le client \u2013 qui \u00e9tait rompu au domaine financier \u2013, s\u2019il avait suivi lui-m\u00eame l\u2019\u00e9volution de la situation au jour le jour, aurait r\u00e9agi lorsque le cours des droits de souscription a brusquement diminu\u00e9, pour passer de 12 EUR \u00e0 9,40 EUR le titre.<\/p>\n\n\n\n La question consistait ensuite \u00e0 d\u00e9terminer les chances qu\u2019il y avait que le client<\/strong>, rest\u00e9 inform\u00e9 de l\u2019\u00e9volution de la situation au jour le jour (pour avoir \u00e9t\u00e9 avis\u00e9 par la banque que son ordre ne pourrait \u00eatre ex\u00e9cut\u00e9 par elle) et autoris\u00e9 \u00e0 faire les choix strat\u00e9giques les plus int\u00e9ressants pour lui-m\u00eame, d\u00e9cide ou non de vendre \u00e0 un moment o\u00f9 le cours \u00e9tait plus favorable que celui auquel ses titres ont effectivement \u00e9t\u00e9 vendus. <\/strong><\/p>\n\n\n\n A cette question, le Tribunal estime pouvoir r\u00e9pondre qu\u2019il y avait de fortes probabilit\u00e9s \u2013 que le Tribunal \u00e9value \u00e0 85 pour cent \u2013 que le client ait vendu ses titres dans le courant de la cinqui\u00e8me journ\u00e9e de cotation, soit au prix de 9,40 EUR le titre.<\/p>\n\n\n\n Partant, le Tribunal estime qu\u2019il existe un lien causal entre la faute retenue \u00e0 charge de la banque et que le dommage s\u2019\u00e9value \u00e0 (85 pour cent x 9,40 EUR x 9.000 titres) moins le prix de 41.164,02 EUR obtenu, soit un montant de 30.745,98 EUR.<\/p>\n\n\n\n En mati\u00e8re de responsabilit\u00e9 de la banque dans des op\u00e9rations de private banking, nous vous sugg\u00e9rons de lire nos pr\u00e9c\u00e9dents articles sur les questions suivantes : <\/p>\n\n\n\n Update le 4\/10\/2021 : en droit bancaire Suisse, nous avons pris connaissance de la d\u00e9cision suivante : https:\/\/cdbf.ch\/1198\/<\/a><\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n [1]<\/sup><\/a> Cass., 4 septembre 1972, Pas.<\/em>, 1973, I, p. 1; Cass., 17 juin 1975, Pas.<\/em>, 1975, I, p. 999; Cass., 14 mai 2003, cit\u00e9s par P. Van Ommeslaghe, Obligations<\/em>, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 1500.<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> P. Van Ommeslaghe, op. cit.<\/em>, p. 1509.<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> D. PHILIPPE, \u00ab Quelques r\u00e9flexions sur la perte d\u2019une chance et le lien causal \u00bb, R.D.C.<\/em>, 2013\/10, p. 1004.<\/p>\n\n\n\n [4]<\/a> Cass., 5 juin 2008, C.07.0199.N\/1.<\/p>\n\n\n\n [5]<\/a> Cass., 10 sept. 2020, C.19.0357.F.<\/p>\n\n\n\n [6]<\/a> Trib. Civ. Fr. de Bruxelles, 14 janvier 2019, J.L.M.B.<\/em>, 2019\/27, p. 1295.<\/p>\n\n\n\nLe dommage et la perte d’une chance en droit financier : th\u00e9orie juridique appliqu\u00e9e au droit boursier<\/h2>\n\n\n\n
Raisonnement du tribunal : le calcul de la probabilit\u00e9 que l’investisseur prenne une autre d\u00e9cision<\/h2>\n\n\n\n
Pour aller plus loin (private banking et responsabilit\u00e9)…<\/h2>\n\n\n\n
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