“Réglementation du crowdfunding”, où en est-on ?
Le crowdfunding, littéralement « le financement ou le prêt par la foule », est une méthode de financement alternative, en dehors du système financier traditionnel que représentent les banques réglementées et les marchés financiers. Il vise à faire appel à un grand nombre de personnes pour lever des fonds en vue de développer un projet.
Acteur majeur de ce nouveau modèle de financement, les plateformes de financement participatif jouent le rôle d’intermédiaire entre les entrepreneurs en quête de financement et les investisseurs.
En Belgique, alors qu’en 2012, seulement trois projets de financement participatif avaient été financés, on en comptait 92 en 2017, pour une collecte totale de fonds de quelque 20 millions d’’euros. En 2018, 273 campagnes de financement ont été organisées dont 232 ont été couronnées de succès pour un montant total de 40.025.000 EUR, tandis que 41 autres n’ont pas permis de réunir les fonds prévus[1]. Selon les estimations, en 2018, sur les 17.389 projets proposés aux cinq plateformes disposant d’un agrément en Belgique, seuls 273 ont été retenus.
Face au développement du financement participatif, différents pays ont mis en place une réglementation du crowdfunding (plus correctement visé par le terme “financement alternatif), visant à encadrer les plateformes de financement. Au niveau européen, la Commission européenne a présenté un projet de Règlement européen[2].
Après avoir rappelé les différentes formes de financement participatif (2), nous tenterons d’offrir une lecture transversale de la réglementation du crowdfunding et des plateformes assimilées en droit belge (3), et mettrons ensuite celle-ci en perspective avec le projet de Règlement européen actuellement à l’étude (4).
2. Notion de financement participatif
Derrière la notion de financement participatif se cache différents modes de financement qui répondent à des logiques différentes, le critère de distinction principal étant la contrepartie proposée au public en échange de son engagement.
Ainsi, l’on distingue communément les formes de financement suivantes :
- Le don sans contrepartie (“donation-based crowdfunding”) : le public est invité à donner des montants, généralement à des associations, sans recevoir de contrepartie ou moyennant une contrepartie marginale, telle qu’une publicité ou une déduction fiscale ;
- Le don avec contrepartie (“reward-based crowdfunding”) : cette forme consiste à réunir des fonds pour un projet ou une activité tout en proposant une contrepartie non-financière, telle que des produits ou services développés par l’entreprise ou la personne qui les perçoit, ou encore un exemplaire d’une œuvre créée par un artiste ;
- L’investissement participatif (“investment-based crowdfunding”) : le public est invité à investir dans une société, l’investisseur recevant en retour des actions, parts bénéficiaires, des obligations ou d’autres instruments financiers ;
- Le prêt participatif (“lending-based crowdfunding”, “crowdlending”) : ce modèle permet au public de prêter de l’argent à une entreprise. L’emprunteur remboursera alors son prêt avec intérêts;
- “L’invoice trading crowdfunding” consiste en l’achat de créances commerciales mises en vente par des entreprises sur une plateforme. Il s’agit d’une forme d’affacturage dans laquelle l’investisseur perçoit en contrepartie une créance commerciale ;
- Modèles hybrides de crowdfunding : modèles qui combinent certains éléments d’autres modèles de crowdfunding.
3. La réglementation du crowdfunding et du financement participatif en Belgique
La réglementation du crowdfunding et des plateformes de financement participatif de manière générale sont réglementées par la loi du 18 décembre 2016[3] (la « Loi ») qui encadre les “plateformes de financement alternatif” et les “services de financement alternatif”.
UPDATE : le Règlement Européen est en vigueur depuis novembre 2021. Lisez notre article ici.
3.1. Les plateformes de financement alternatif
3.1.1. Statut des plateformes de financement alternatif
Les personnes qui offrent de fournir ou fournissent sur le territoire belge, à titre d’activité professionnelle habituelle, même complémentaire ou accessoire, des services de financement alternatif[4] sont dorénavant soumises à un contrôle de l’accès à la profession (agrément en tant que “plateforme de financement alternatif”). Le terme « professionnel » implique que l’activité soit exercée contre rémunération, de manière directe ou indirecte[5].
La Loi réglemente les plateformes permettant de souscrire à des instruments de placement (titres de capital ou de créance) émis par des entreprises. Sont ainsi visées les plateformes qui commercialisent des instruments permettant d’effectuer un investissement de type financier, mais pas celles au travers desquelles le public verse de l’argent dans la perspective de percevoir une contrepartie en nature (un exemplaire de l’œuvre, un cadeau commercial, etc.), ni celles sur lesquelles le public fait un don à un projet ou une entreprise[6], ou encore celles qui permettent de financer des projets par des prêts.
La Loi consacrant en droit belge la réglementation du crowdfunding crée ainsi un statut unique de plateformes de financement alternatif, sans distinguer selon que celles-ci prestent des services relatifs à des instruments financiers ou à d’autres instruments de placement qui ne sont pas des instruments financiers[7][8].
La Loi introduit également, au bénéfice des entreprises promotrices de projets, une exception à l’obligation de publier un prospectus[9] et modifie le régime de l’intermédiation dans le cadre des offres publiques.
3.1.2. Quid des autres entreprises réglementées ?
Il convient de noter que les « entreprises réglementées » (c’est-à-dire les établissements de crédit et/ou les entreprises d’investissement, étant entendu les sociétés de gestion de portefeuille et/ou de conseil en investissement[10]) peuvent rendre des services de financement participatif sans disposer d’un agrément complémentaire, pour autant que leur statut réglementaire l’autorise[11]. Pour autant, ces entreprises seront tenues de respecter les règles de conduite édictées par la loi relative au financement participatif et notifier préalablement à la FSMA leur intention d’exercer les activités envisagées[12].
Les autres intermédiaires ne pourront nouer des liens avec une plateforme de financement participatif que s’ils se contentent de diffuser des communications relatives à des offres d’instruments de placement à condition de n’avoir aucun intérêt direct ou indirect au résultat de ces offres[13]. En d’autres termes, une convention conclue entre une plateforme de financement alternatif et un intermédiaire tiers qui n’est pas une entreprise réglementée, par laquelle le tiers se verrait verser une commission « d’apport de clientèle » ou toute autre forme d’avantage financier liée au résultat du travail de l’intermédiaire, est proscrite.
En revanche, faire l’usage du site internet de l’intermédiaire pour relayer, à titre de simple « vitrine » des offres de financement participatif reprises sur des plateformes agréées, moyennant une rémunération fixe à titre « publicitaire », est permis sans agrément, pour autant que l’intermédiaire ne joue pas de rôle actif dans la mise en contact entre l’émetteur et les investisseurs, ni dans la mise en œuvre de la souscription. L’objectif de la Loi est, en effet, de n’appréhender que les intermédiaires qui jouent un rôle actif et ayant un intérêt direct dans la commercialisation des instruments de placement.
Notons enfin que les plateformes ne s’adressant pas « à la masse » – soit à plus de 150 personnes – des investisseurs personnes physiques, ou ne s’adressant qu’à des « investisseurs qualifiés »[14] ne doivent pas disposer d’un agrément ad hoc pour l’exercice de leurs activités[15].
3.2. Les services de financement alternatif
3.2.1. Notions
Par « service de financement alternatif », la Loi entend tout service consistant à effectuer, par le biais de sites Internet ou par tout autre moyen électronique, la « commercialisation d’instruments de placement » émis par des émetteurs-entrepreneurs, dans le cadre d’une offre, qu’elle soit publique ou non[16].
Par « commercialisation », il convient d’entendre « toute présentation d’un instrument de placement » en vue d’inciter un investisseur existant ou potentiel à acheter ou souscrire un tel instrument[17]. La simple mise en contact d’un émetteur potentiel avec des investisseurs potentiels en vue d’une négociation bilatérale entre eux concernant les modalités d’un éventuel investissement dans l’entreprise ou dans le projet envisagé sort, dès lors, du concept de service de financement alternatif[18].
3.2.2. Autres services ?
Les plateformes disposant de l’agrément ne peuvent, par principe, prester des services d’investissement, au sens de la directive “MiFID II”[19]. La prestation de tels services suppose en effet un statut d’entreprise d’investissement ou d’établissement de crédit.
Deux services d’investissement sont cependant autorisés, par exception[20] : le service de conseil en investissement (fourniture de recommandations personnalisées à un client, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers)[21] et le service de réception et transmission d’ordres.
Notons que, conformément au prescrit de la directive MiFID, cette dernière n’est pas applicable aux personnes fournissant les deux services susmentionnés à condition que ces personnes ne soient pas autorisées à détenir des fonds en espèces ou en compte ou des produits financiers appartenant à leurs clients[22][23].
Nonobstant ce qui précède, ces deux services de conseil en investissement et de réception et transmission d’ordres ne peuvent être rendus qu’en complément du service principal de financement alternatif[24]. L’obtention d’un agrément comme plateforme de financement alternatif n’entraîne en effet pas de facto l’autorisation de ne prester que des services de conseil en investissement et/ou de réception et transmission d’ordres sans prester le service de financement alternatif.
Les plateformes de financement alternatif agréées par la FSMA ne pourront donc pas exercer, en-dehors des deux exceptions susmentionnées, les autres services d’investissement, à l’instar du service de placement d’instruments financiers pour le compte d’un émetteur auprès du public, au contraire des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui pourront à la fois offrir aux investisseurs et aux émetteurs un service de placement outre la plateforme de financement alternatif.
3.3. La fourniture de services de financement alternatifs transfrontaliers
La loi belge de réglementation du crowdfunding ne s’applique qu’aux plateformes de financement alternatif offrant ou proposant d’offrir ses services “sur le territoire belge”. La notion d’offre de services sur le territoire belge reste vague. L’exposé des motifs de la Loi renseignent que l’appréciation sera basée sur des éléments subjectifs (”indicateurs”) tels que ”l’utilisation d’un site internet ”.be””, la localisation géographique des promoteurs de projet, la promotion par la plateforme des incitants fiscaux qu’offre la législation belge en la matière, etc. La Loi prévoit en son article 8 que toute plateforme de financement alternatif, pour exercer valablement ses activités, doit avoir son siège social en Belgique.
Une plateforme de financement alternatif belge entendant exercer ses activités dans un autre Etat membre de l’Union européenne sera tenue de préalablement notifier son intention à la FSMA[25].
De leur côté, les plateformes de financement alternatif relevant d’un autre Etat membre de l’Espace Economique Européen qui entendraient exercer leurs activités en Belgique sont tenues d’être autorisées à fournir, dans leur Etat membre d’origine, des services analogues aux services de financement alternatif, de se faire agréer en Belgique et de respecter les conditions énoncées par la Loi[26], sous réserve des informations que la FSMA aurait obtenues auprès des éventuelles autorités en charge du contrôle de telles plateformes dans l’Etat membre d’origine, et d’une inscription spéciale par la FSMA dans une liste ad hoc. Les plateformes de financement alternatif relevant du droit d’un Etats non membres de l’Espace Economique Européen doivent en sus établir une succursale en Belgique[27].
4. La réglementation du financement participatif en Europe
En mars 2018, la Commission européenne a publié une proposition de règlement qui met en place, pour les plates-formes de financement participatif par l’investissement et par le prêt, un label européen qui permet les activités transfrontières[28]. La Commission souligne que les différences de réglementations nationales sont telles qu’elles empêchent la prestation transfrontière de services de financement participatif, ce qui a une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur de ces services.
Le projet de réglementation du crowdfunding et des plateformes vise à établir des règles uniformes au niveau de l’Union mais n’a pas vocation à remplacer les règles nationales existantes sur le financement participatif.
Un prestataire de services de financement participatif peut dès lors choisir soit de commencer ou de continuer à fournir des services en vertu de la législation nationale applicable, soit de demander un agrément pour la prestation de services de financement participatif dans le cadre du règlement proposé. Il est par conséquent précisé qu’un prestataire de services de financement participatif peut choisir, soit de commencer ou de continuer à fournir des services en vertu de la législation nationale applicable (y compris si l’État membre choisit d’appliquer la directive MiFID II aux activités de financement participatif), soit de demander un agrément pour la prestation de services de financement participatif dans le cadre du règlement proposé. L’agrément en vertu des règles de l’UE couvre la prestation de services aussi bien dans un seul État membre que sur une base transfrontière. Si le prestataire choisit d’appliquer les règles de l’UE, il se voit retirer l’agrément obtenu en vertu des règles nationales applicables[29].
Ainsi, la Commission souligne que ce régime européen ne modifie en rien les cadres nationaux applicables au financement participatif, les différents régimes coexistant, tout en offrant aux plates-formes qui le souhaitent la possibilité de se développer au niveau européen et en opérant à l’échelon transfrontière.
En ce qui concerne le champ d’application, notons que le règlement s’appliquerait tant pour les plateformes de financement participatif par l’investissement et que pour les plateformes de financement participatif par le prêt. Il ne s’appliquerait pas aux offres de financement participatif dont le montant, calculé sur une période de 12 mois pour un projet particulier de financement participatif, est supérieur à 5.000.000 EUR[30].
En outre, afin d’éviter que la même activité nécessite l’obtention de différents agréments au sein de l’Union, les services de financement participatif fournis par des personnes qui ont été agréées en vertu de la directive MiFID II[31] ou fournis conformément au droit national sont exclus du champ d’application du projet de règlement.
Par ailleurs, il est précisé que le règlement ne vise que les services de financement participatif qui portent sur des valeurs mobilières.
Tout comme ce qu’a prévu le législateur belge, le règlement n’autoriserait pas les services de financement participatif à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables, à moins d’être agréés en tant qu’établissements de crédit.
Enfin, pour détenir des fonds de clients et fournir des services de paiement, il serait nécessaire d’être agréé en tant que prestataire de services de paiement conformément à PSD2[32]
En ce qui concerne les règles de conduite, il est prévu que les prestataires de services de financement participatif doivent organiser un test de connaissances à l’entrée afin d’établir les connaissances des investisseurs en matière d’investissement. Pour leur permettre de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause, les prestataires de services de financement participatif doivent leur fournir une fiche d’informations clés sur l’investissement. Le porteur du projet, étant le mieux placé pour fournir ces informations, est chargé de l’établissement de cette fiche, les prestataires de services de financement participatif restant responsables de l’information fournie aux investisseurs potentiels, et devant veiller à ce que cette fiche soit complète. Il est précisé que cette fiche ne doit pas faire l’objet d’une approbation par une autorité compétente.
Le régime européen prévoit également que les prestataires de services de financement participatif devraient conserver tous les enregistrements pertinents concernant leurs services et transactions.
Pour garantir aux investisseurs un traitement équitable et non discriminatoire, un prestataire de services de financement participatif qui fait la promotion de ses services au moyen de communications publicitaires ne devrait pas favoriser un projet particulier en lui donnant plus d’importance qu’aux autres projets présentés sur sa plate-forme.
Enfin, afin de garantir de manière efficace et efficiente le respect des exigences relatives à l’agrément et à la fourniture de services de financement participatif conformément au présent règlement, l’Autorité Européenne des Marchés Financiers devrait donc se voir conférer des compétences d’agrément et de surveillance.
Le projet de règlement est toujours à l’étude dans l’attente d’une première lecture du Conseil de l’Union européenne.
Update : Le règlement est entré en vigueur le 10/11/2021 : a lire ici
[1] FSMA, Equity and debt based crowdfunding in Belgium: developments over the 2012-2017 period”, 19 Décembre 2018, disponible : https://www.fsma.be/fr/news/croissance-constante-du-crowdfunding-en-belgique.
[2] Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entreprises, SWD(2018) 56 final – SWD(2018) 57 final, p. 3.
[3] Loi organisant la reconnaissance et l’encadrement du crowdfunding et portant des dispositions diverses en matière de finances, M.B., 20 décembre 2012, p. 87668.
[4] Voir infra 3.2.
[5] Projet de loi, Doc. Parl. Chambre 54, n°2072/001, p. 8. Consultable ici.
[6] Réglementation du crowdfunding et projet de loi organisant la reconnaissance et l’encadrement du crowdfunding et portant des dispositions diverses en matière de finances, Doc. Parl., Ch., 2015-2016, Doc. 54, 2072/001, p. 5.
[7] D. WILLERMAIN, Le crowdfunding comme nouveau mode de financement des entreprises : le droit à l’ère du financement participatif, R.P.S., 2017, p. 776. Pour une analyse critique du choix opéré par le législateur belge, voy. D. RAES, ”Le nouveau statut de plateforme de financement alternatif”, in Actualités en matière de crédit, UB3, Bruylant, 2016, p. 197 et s.
[8] Ce statut unique est à distinguer notamment du régime français qui prévoit deux statuts de plateforme différents : d’une part pour l’activité de type ”securities based crowdfunding”, d’autre part pour celle de type ”lending-based crowdfunding”. Le législateur français a ainsi créé un statut d‘“intermédiaire en financement participatif“ (”IFP”, visant exclusivement les prêts)ainsi qu‘un statut ”conseiller en investissement participatif” (”CIP”, permettant la rencontre entre investisseurs et émetteurs d’instruments financiers – actions et obligations).
[9] En cas d’offre publique dont le montant total est inférieur à 300.000 EUR, qui peut être souscrite à concurrence de 5.000 EUR maximum par investisseur, et moyennant la mise à disposition d’un document “contenant des informations sur le montant et la nature des instruments offerts, ainsi que sur les raisons et les modalités de l’offre”, et pour autant que les instruments de placement soient commercialisés dans le cadre de la prestation de service de financement alternatif, soit par une entreprise réglementée, soit par une plateforme de financement alternatif.
[10] Les établissements de crédit sont visés à l’article 1er §3 de la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et des sociétés de bourse, tandis que les entreprises d’investissement sont visées à l’article 3, § 1er de la loi du 25 octobre 2016 relative à l’accès à l’activité de prestation de services d’investissement et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement.
[11] Article 5, § 2 de la Loi.
[12] Article 6, § 2 de la Loi.
[13] Article 3, §2, c) de la Loi.
[14] Etant entendus les investisseurs visés à l’article 2, e) du Règlement 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.
[15] Article 3, §2, b) de la Loi.
[16] Article 4, 1° de la Loi.
[17] Article 4, 3° de la Loi.
[18] Doc. Parl., Ch., 54, 2072/001, p. 10. Consultable ici.
[19] Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE ; voy. également la loi du 25 octobre 2016, article 2, 1°.
[20] Conformément aux articles 3 des directives « MiFID I » 2004/39/CE du 21 avril 2004 et « MiFID II » 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers.
[21] Article 2, 9° de la loi du 25 octobre 2016.
[22] Article 17 de la Loi.
[23] Il importe de noter à cet égard que le législateur belge, faisant choix d’un statut unique pour l’ensemble des plateformes de financement alternatif , qu’elles exercent ou non des activités tombant sous le champ d’application de la directive MiFID, a pour conséquence d’une part d’imposer les conditions d’exemption prévue par MiFID, à toutes les plateformes – dont l’interdiction de détenir des fonds des clients – et, d’autre part, d’interdire aux plateformes de financement alternatif de prester d’autres services d’investissement que le conseil en investissement et la réception et transmission des ordres (FSMA, rapport annuel, 2015, p. 166. Voy. également D. RAES, op. Cit., pp. 228-229 ; D. WILLERMAIN, ”Le crowdfunding comme nouveau mode de financement des entreprises : le droit à l’ère du financement participatif”, TRV-RPS, 2017, p. 791; S. DECOSTER et C. LEWALLE, ”Le Crowdfunding : réglementation applicable, enjeux et perspectives“, Forum Financier / Droit bancaire et financier, 2014/6, p. 461).
[24] Doc. Parl., Ch., op. cit., p. 13.
[25] Article 19 de la Loi.
[26] Article 30, §1er, de la Loi.
[27] Article 30, §2, 2° de la Loi.
[28] Proposition de Règlement du Parlement et du Conseil relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entreprises, COM/2018/0113 final – 2018/048 (COD).
[29] Proposition de règlement, exposé des motifs.
[30] Le projet de la Commission prévoyait un montant maximal de 1.000.000 euros, montant calqué sur le règlement Prospectus (Règlement (UE) 2017/1129 du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, JO,L 168, 30.6.2017). Suite aux discussions entre le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, ce montant devrait finalement être de 5.000.000 euros.
[31] Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE, JO, L 173, 12.6.2014.
[32] Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE, JO, L 337, 23.12.2015.