Stand van zaken van de participatieve financiering (regelgeving van crowdfunding en platformen)

This post is also available in:

Crowdfunding, letterlijk de financiering of de lening door de massa, is een alternatieve financieringsmethode buiten het traditionele financiële systeem van de gereglementeerde banken en de financiële markten. Zij beoogt een beroep te doen op een groot aantal personen om fondsen in te zamelen met het oog op de ontwikkeling van een project. Als belangrijke actor van dit nieuwe financieringsmodel spelen de participatieve financieringsplatformen de rol van tussenpersoon tussen de ondernemers op zoek naar financiering en de beleggers. In België, terwijl in 2012 slechts drie projecten van participatieve financiering werden gefinancierd, telde men er 92 in 2017, voor een totale inzameling van fondsen van zowat 20 miljoen euro. In 2018 werden 273 financieringscampagnes georganiseerd, waarvan er 232 met succes werden bekroond voor een totaalbedrag van 40.025.000 EUR, terwijl 41 andere de voorziene fondsen niet konden inzamelen; van de 17.389 projecten voorgesteld aan de vijf in België vergunde platformen, werden er slechts 273 weerhouden. Tegenover de ontwikkeling van de participatieve financiering hebben verschillende landen een regelgeving van de crowdfunding (correcter aangeduid met de term alternatieve financiering) ingevoerd, die de financieringsplatformen beoogt te omkaderen. Op Europees niveau heeft de Europese Commissie een ontwerp van Europese verordening voorgesteld.

2. Begrip participatieve financiering

Achter het begrip participatieve financiering gaan verschillende financieringswijzen schuil die aan verschillende logica’s beantwoorden, waarbij het voornaamste onderscheidingscriterium de aan het publiek voorgestelde tegenprestatie in ruil voor zijn engagement is: de gift zonder tegenprestatie (donation-based crowdfunding: het publiek wordt uitgenodigd bedragen te geven, doorgaans aan verenigingen, zonder tegenprestatie of tegen een marginale tegenprestatie zoals publiciteit of een fiscale aftrek); de gift met tegenprestatie (reward-based crowdfunding: fondsen inzamelen voor een project en tegelijk een niet-financiële tegenprestatie voorstellen, zoals producten of diensten of een exemplaar van een werk van een kunstenaar); de participatieve belegging (investment-based crowdfunding: het publiek wordt uitgenodigd in een vennootschap te beleggen en ontvangt in ruil aandelen, winstbewijzen, obligaties of andere financiële instrumenten); de participatieve lening (lending-based crowdfunding, crowdlending: het publiek leent geld aan een onderneming, die de lening met intresten terugbetaalt); de invoice trading crowdfunding (de aankoop van handelsvorderingen die door ondernemingen op een platform te koop worden aangeboden, een vorm van factoring); en de hybride modellen die elementen van andere modellen combineren.

3. De regelgeving van de crowdfunding en de participatieve financiering in België

De crowdfunding en de participatieve financieringsplatformen worden in het algemeen geregeld door de wet van 18 december 2016 (de Wet), die de platformen voor alternatieve financiering en de diensten van alternatieve financiering omkadert. (Update: de Europese verordening is van kracht sinds november 2021.)

3.1. De platformen voor alternatieve financiering

Statuut. De personen die op het Belgische grondgebied, bij wijze van gewone beroepsactiviteit (zelfs bijkomstig of bijkomend), diensten van alternatieve financiering aanbieden te verstrekken of verstrekken, zijn voortaan onderworpen aan een controle van de toegang tot het beroep (vergunning als platform voor alternatieve financiering). De term beroepsmatig impliceert dat de activiteit tegen vergoeding wordt uitgeoefend, rechtstreeks of onrechtstreeks. De Wet reglementeert de platformen die toelaten in te schrijven op beleggingsinstrumenten (kapitaal- of schuldeffecten) uitgegeven door ondernemingen. Aldus worden de platformen beoogd die instrumenten commercialiseren die een belegging van financiële aard mogelijk maken, maar niet die waarop het publiek geld stort in de verwachting een tegenprestatie in natura te ontvangen (een exemplaar van het werk, een handelsgeschenk, enz.), noch die waarop het publiek een gift doet aan een project of onderneming, noch die welke projecten via leningen financieren. De Wet creëert aldus een uniek statuut van platform voor alternatieve financiering, zonder onderscheid naargelang zij diensten inzake financiële instrumenten dan wel inzake andere beleggingsinstrumenten die geen financiële instrumenten zijn verstrekken. Zij voert eveneens, ten voordele van de ondernemingen die projecten promoten, een uitzondering in op de verplichting een prospectus te publiceren, en wijzigt de regeling van de bemiddeling in het kader van de openbare aanbiedingen.

Wat met de andere gereglementeerde ondernemingen? De gereglementeerde ondernemingen (de kredietinstellingen en/of de beleggingsondernemingen, namelijk de vennootschappen voor vermogensbeheer en beleggingsadvies) kunnen diensten van participatieve financiering verstrekken zonder over een bijkomende vergunning te beschikken, voor zover hun reglementair statuut dit toelaat, maar zijn gehouden de door de wet inzake participatieve financiering vastgestelde gedragsregels na te leven en de FSMA vooraf hun voornemen te melden. De andere tussenpersonen zullen slechts banden met een participatief financieringsplatform kunnen aangaan indien zij zich beperken tot het verspreiden van mededelingen betreffende aanbiedingen van beleggingsinstrumenten, op voorwaarde geen enkel rechtstreeks of onrechtstreeks belang te hebben bij het resultaat van die aanbiedingen. Met andere woorden, een overeenkomst gesloten tussen een platform voor alternatieve financiering en een derde tussenpersoon die geen gereglementeerde onderneming is, waarbij aan de derde een commissie voor klantenaanbreng of enige andere vorm van financieel voordeel verbonden aan het resultaat wordt gestort, is verboden. Daarentegen is het gebruik van de website van de tussenpersoon om, als loutere etalage, aanbiedingen van participatieve financiering van vergunde platformen te herhalen, tegen een vaste vergoeding als publiciteit, toegelaten zonder vergunning, voor zover de tussenpersoon geen actieve rol speelt in het met elkaar in contact brengen van de emittent en de beleggers, noch in de uitvoering van de inschrijving. Het doel van de Wet is immers enkel de tussenpersonen te vatten die een actieve rol spelen en een rechtstreeks belang hebben bij de commercialisering van de beleggingsinstrumenten. Ten slotte moeten de platformen die zich niet tot de massa richten (meer dan 150 beleggers-natuurlijke personen), of zich enkel tot gekwalificeerde beleggers richten, niet over een ad-hocvergunning beschikken.

3.2. De diensten van alternatieve financiering

Begrippen. Onder dienst van alternatieve financiering verstaat de Wet elke dienst die erin bestaat, via internetsites of enig ander elektronisch middel, de commercialisering van beleggingsinstrumenten uitgegeven door emittenten-ondernemers uit te voeren, in het kader van een aanbieding, ongeacht of zij openbaar is of niet. Onder commercialisering moet worden verstaan elke voorstelling van een beleggingsinstrument om een bestaande of potentiële belegger ertoe aan te zetten een dergelijk instrument te kopen of erop in te schrijven. Het loutere in contact brengen van een potentiële emittent met potentiële beleggers met het oog op een bilaterale onderhandeling tussen hen valt dus buiten het begrip dienst van alternatieve financiering.

Andere diensten? De vergunde platformen mogen in beginsel geen beleggingsdiensten in de zin van de richtlijn MiFID II verstrekken; het verstrekken van dergelijke diensten veronderstelt immers een statuut van beleggingsonderneming of kredietinstelling. Twee beleggingsdiensten zijn evenwel bij uitzondering toegelaten: de dienst van beleggingsadvies (het verstrekken van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt betreffende een of meer transacties in financiële instrumenten) en de dienst van ontvangst en overmaking van orders. Overeenkomstig het voorschrift van de richtlijn MiFID is deze niet van toepassing op de personen die de twee voormelde diensten verstrekken, op voorwaarde dat zij niet gemachtigd zijn gelden of financiële producten van hun cliënten aan te houden. Deze twee diensten mogen slechts worden verstrekt als aanvulling op de hoofddienst van alternatieve financiering; het verkrijgen van een vergunning als platform voor alternatieve financiering brengt immers niet de facto de machtiging mee enkel diensten van beleggingsadvies en/of ontvangst en overmaking van orders te verstrekken zonder de dienst van alternatieve financiering te verstrekken. De vergunde platformen zullen dus, buiten deze twee uitzonderingen, de andere beleggingsdiensten niet mogen uitoefenen, zoals de dienst van plaatsing van financiële instrumenten voor rekening van een emittent bij het publiek, in tegenstelling tot de kredietinstellingen en de beleggingsondernemingen.

3.3. De grensoverschrijdende verstrekking van diensten van alternatieve financiering

De Belgische wet is enkel van toepassing op de platformen voor alternatieve financiering die hun diensten op het Belgische grondgebied aanbieden of aanbieden aan te bieden. Het begrip aanbod van diensten op het Belgische grondgebied blijft vaag; de memorie van toelichting geeft aan dat de beoordeling zal berusten op subjectieve elementen (indicatoren) zoals het gebruik van een .be-website, de geografische lokalisatie van de projectpromotoren, de promotie door het platform van de fiscale incentives die de Belgische wetgeving ter zake biedt, enz. De Wet bepaalt in haar artikel 8 dat elk platform voor alternatieve financiering, om zijn activiteiten geldig uit te oefenen, zijn maatschappelijke zetel in België moet hebben. Een Belgisch platform dat zijn activiteiten in een andere lidstaat van de Europese Unie wil uitoefenen, zal gehouden zijn zijn voornemen vooraf aan de FSMA te melden. De platformen die onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte ressorteren en die hun activiteiten in België willen uitoefenen, zijn gehouden in hun lidstaat van herkomst gemachtigd te zijn analoge diensten te verstrekken, zich in België te laten vergunnen en de door de Wet vermelde voorwaarden na te leven, onder voorbehoud van de informatie die de FSMA bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst zou hebben verkregen, en van een speciale inschrijving door de FSMA in een ad-hoclijst. De platformen die onder het recht van een niet-lidstaat van de EER ressorteren, moeten daarnaast een bijkantoor in België vestigen.

4. De regelgeving van de participatieve financiering in Europa

In maart 2018 heeft de Europese Commissie een voorstel van verordening gepubliceerd dat, voor de platformen van participatieve financiering door belegging en door lening, een Europees label invoert dat grensoverschrijdende activiteiten mogelijk maakt. De Commissie benadrukt dat de verschillen in nationale regelgevingen de grensoverschrijdende verstrekking van diensten van participatieve financiering verhinderen, wat een rechtstreekse invloed heeft op de werking van de interne markt. Het ontwerp beoogt uniforme regels op het niveau van de Unie vast te stellen, maar heeft niet tot doel de bestaande nationale regels te vervangen. Een dienstverlener van participatieve financiering kan dus kiezen om hetzij diensten te beginnen of te blijven verstrekken krachtens de toepasselijke nationale wetgeving (ook indien de lidstaat MiFID II op de crowdfundingactiviteiten toepast), hetzij een vergunning aan te vragen in het kader van de voorgestelde verordening; de vergunning krachtens de EU-regels dekt de verstrekking van diensten zowel in één lidstaat als op grensoverschrijdende basis. Kiest de dienstverlener voor de EU-regels, dan wordt de krachtens de nationale regels verkregen vergunning ingetrokken. Dit Europese regime wijzigt de nationale kaders niet, waarbij de verschillende regimes naast elkaar bestaan, terwijl het de platformen die dit wensen de mogelijkheid biedt zich op Europees niveau te ontwikkelen en grensoverschrijdend te opereren.

Toepassingsgebied. De verordening zou van toepassing zijn zowel op de platformen van participatieve financiering door belegging als door lening. Zij zou niet van toepassing zijn op de aanbiedingen van participatieve financiering waarvan het bedrag, berekend over een periode van 12 maanden voor een bepaald project, hoger is dan 5.000.000 EUR. Om te vermijden dat dezelfde activiteit verschillende vergunningen binnen de Unie vereist, zijn de diensten van participatieve financiering verstrekt door personen die krachtens MiFID II zijn vergund of verstrekt overeenkomstig het nationale recht, uitgesloten van het toepassingsgebied van het ontwerp. De verordening beoogt enkel de diensten van participatieve financiering betreffende effecten. Net zoals de Belgische wetgever heeft voorzien, zou de verordening de diensten van participatieve financiering niet toelaten van het publiek deposito’s of andere terugbetaalbare gelden te ontvangen, tenzij zij als kredietinstellingen zijn vergund. Ten slotte zou het, om gelden van cliënten aan te houden en betalingsdiensten te verstrekken, noodzakelijk zijn als betalingsdienstaanbieder overeenkomstig PSD2 vergund te zijn.

Gedragsregels. De dienstverleners van participatieve financiering moeten bij de intrede een kennistest organiseren om de kennis van de beleggers inzake belegging vast te stellen. Om hen toe te laten hun beleggingsbeslissingen met kennis van zaken te nemen, moeten de dienstverleners hun een blad met essentiële beleggingsinformatie verstrekken. De projectdrager, het best geplaatst om deze informatie te verstrekken, is belast met de opstelling van dit blad, waarbij de dienstverleners verantwoordelijk blijven voor de aan de potentiële beleggers verstrekte informatie en erover moeten waken dat dit blad volledig is; dit blad moet niet door een bevoegde autoriteit worden goedgekeurd. Het Europese regime voorziet eveneens dat de dienstverleners alle relevante gegevens betreffende hun diensten en transacties moeten bewaren. Om de beleggers een billijke en niet-discriminerende behandeling te waarborgen, zou een dienstverlener die zijn diensten promoot via publicitaire mededelingen geen bepaald project mogen bevoordelen door het meer belang te geven dan de andere projecten op zijn platform. Ten slotte zou de Europese Autoriteit voor effecten en markten vergunnings- en toezichtsbevoegdheden moeten krijgen om de naleving van de vereisten te waarborgen. (Update: de verordening is in werking getreden op 10 november 2021.)

Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.