Private banking, MiFID II, coronavirus en werken op afstand: het bewijs van telefonische beleggingsorders en de verplichte opname

This post is also available in:

Het beginsel

De MiFID II-richtlijn verplicht ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen (uitvoering van orders of beleggingsadvies, van het type private banking) om, als bewijs, een opname te bewaren van elke verleende beleggingsdienst en elke beleggingsactiviteit of transactie. Dit omvat de opname van telefonisch geplaatste beleggingsorders tussen een beleggende cliënt en zijn bankier. Zodra een telefoongesprek betrekking heeft op, of minstens verband houdt met, de ontvangst, doorgifte en uitvoering van orders van de cliënt, moet het als bewijs worden opgenomen en gedurende vijf jaar worden bewaard.

Wat wanneer de bankier op afstand werkt en door een cliënt over een belegging wordt gecontacteerd?

De beleggingsonderneming moet redelijke maatregelen nemen om de telefoongesprekken en elektronische communicatie tussen een private banker en zijn cliënt op te nemen, met apparatuur die de onderneming aan een werknemer of contractant ter beschikking stelt. Tegelijk moeten de ondernemingen redelijke maatregelen nemen om te verhinderen dat hun werknemers bijvoorbeeld een privé-gsm gebruiken die de gesprekken niet kan opnemen of kopiëren. Maar met de coronacrisis en het verplichte telewerk voor de meeste actoren in de beleggingsdiensten, is het mogelijk dat sommige ondernemingen die opnameverplichting niet kunnen naleven, zelfs met redelijke maatregelen.

Het antwoord van ESMA: versoepeling en verplichte nota’s

Op 20 maart aanvaardde de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) dat de beleggingsondernemingen in deze periode voor hindernissen konden staan die het, ondanks het positieve recht, onmogelijk maken telefoongesprekken met orders op financiële instrumenten op te nemen. Bij gebrek aan opname beveelt ESMA de ondernemingen aan de inhoud van de gesprekken in schriftelijke verslagen vast te leggen, met bijzondere aandacht voor de aan de cliënt te verstrekken informatie, en de controles op de telefonisch geplaatste orders parallel te versterken. Tijdens de lockdown kunnen de Belgische beleggingsondernemingen dan ook artikel 26, § 5, vierde lid van de wet van 25 oktober 2016 naar analogie toepassen en de inhoud van een telefoongesprek met de cliënt schriftelijk vastleggen, in een verslag of nota’s, als bewijs van de besproken of geplaatste beleggingsverrichting. Dat alternatief mag uiteraard geen voorwendsel zijn om de verplichtingen te miskennen, en mag enkel wegens de uitzonderlijke gezondheidsomstandigheden worden gebruikt.

Wat met het bewijs? Waakzaamheid en verantwoordelijkheid van de belegger vereist

Het bewijs van de door een cliënt gevraagde beleggingsverrichtingen kan eenzijdig lijken. De opnameverplichting beoogt met name de cliënt te beschermen en de goede uitvoering van de gegeven orders door de onderneming te verzekeren. Toch werden de orderboeken en schriftelijke verslagen van de bankier reeds als volkomen ontvankelijke en toereikende bewijzen aanvaard en door de hoven en rechtbanken bekrachtigd. Die vragen worden doorgaans contractueel geregeld. De cliënt moet waakzaam blijven: als belegger komt het hem toe zijn rekeningen en de evolutie van zijn beleggingen regelmatig te controleren, en de verrichtingen die hem onjuist lijken onmiddellijk te betwisten. Een verrichting laattijdig betwisten, bijvoorbeeld na een waardedaling van de belegging, dreigt te worden beschouwd als een betwisting die veeleer met het onbevredigende resultaat dan met de onjuistheid ervan verband houdt.

Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.