UCITS V en de bewaarder: oversight, cashflow monitoring en safekeeping

This post is also available in:

Een korte (niet-exhaustieve) synthese van de verplichtingen van de bewaarder volgens de UCITS V-regelgeving.

Richtlijn 2014/91 (UCITS V) bepaalt dat de aansprakelijkheid van de bewaarder niet contractueel kan worden uitgesloten of beperkt wat het verlies van de bewaarde instrumenten betreft. De richtlijn neemt de belangrijkste maatregelen over van de AIFM-richtlijn, van toepassing op de beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en hun bewaarders. Zij werd in Belgisch recht omgezet door de wet van 25 december 2016 (die met name de wet van 3 augustus 2012 betreffende de instellingen voor collectieve belegging wijzigt) en het koninklijk besluit van 25 februari 2017. In Luxemburg werd de materie omgezet in de wet van 10 mei 2016, en is zij eveneens van toepassing in het licht van de Circulaire CSSF 16/644; ook de Gedelegeerde Verordening 2016/438 inzake de verplichtingen van de bewaarders is van toepassing.

Samengevat onderscheidt men drie verplichtingen die op de bewaarder rusten: de oversight (verplichting tot toezicht en controle van de verrichtingen); de cashflow monitoring (verplichting tot opvolging van de liquiditeiten); en de safekeeping (bewaarplicht, de enige verplichting die kan worden gedelegeerd).

1. De oversight

Richtlijn 2009/65, art. 22, § 3; Verordening 2016/438, art. 3; geen delegatie mogelijk.

De bewaarder moet de risico’s beoordelen verbonden aan de aard, de omvang en de complexiteit van het beleggingsbeleid, de toezichtprocedures invoeren die passend zijn voor de ICBE en de activa waarin zij belegt, een procedure van getrapte interventie vaststellen indien potentiële afwijkingen worden vastgesteld, en zich ervan verzekeren dat hij toegang heeft tot de boekhouding, controles ter plaatse kan uitvoeren en de verslagen van de auditoren kan onderzoeken, met frequente controles en herzieningen. In het bijzonder moet hij nagaan of de beheervennootschap of de bevek procedures heeft ingevoerd en toepast om de inschrijvings- en terugbetalingsorders, de bedragen en de uitgegeven rechten van deelneming te reconciliëren; permanent nagaan of passende procedures voorhanden zijn en worden toegepast voor de waardering van de activa en elke niet-conforme waardering signaleren; nagaan of de instructies van de beheervennootschap conform zijn aan haar beleggingsstrategieën (limieten, beperkingen, hefboomeffect), waarbij hij de instructies uitvoert tenzij zij strijdig zijn met het nationale recht of de documenten van de ICBE; situaties detecteren waar de tegenpartij niet binnen de gebruikelijke termijnen levert en de beheervennootschap inlichten; en de berekening en verdeling van de resultaten van de ICBE nagaan (nettoresultaat, dividenden, passende maatregelen wanneer de revisor voorbehoud maakt).

2. De cashflow monitoring (opvolging van de liquiditeitsstromen)

Richtlijn 2009/65, art. 22, § 4; Verordening 2016/438, art. 9; geen delegatie mogelijk.

Het gaat om de opvolging van de liquiditeitsrekeningen aangehouden bij een vergunde instelling, geopend op naam van de ICBE, van de beheervennootschap die voor rekening van de ICBE handelt (geval van de FCP), van de beleggingsvennootschap, of van de bewaarder die voor rekening van de ICBE handelt. Zijn de rekeningen geopend op naam van de beleggings- of beheervennootschap, dan moet de bewaarder een overzicht hebben van alle liquiditeitsstromen van de ICBE. Samengevat moet de bewaarder de informatie over alle cash- en liquiditeitsrekeningen kennen en ontvangen en de belangrijkste stromen identificeren; erover waken dat de liquiditeiten van de ICBE worden geboekt op rekeningen geopend bij een vergunde instelling of een centrale bank; de reconciliaties dagelijks uitvoeren of telkens een beweging plaatsvindt; bij het sluiten van de dag de stromen detecteren die niet overeenstemmen met de activiteit van de ICBE; en de informatie ontvangen over de betalingen verricht door de beleggers voor de inschrijvingen, of door elke derde (transferagent), en zich ervan verzekeren dat alle betalingen worden geboekt. Om deze verplichtingen na te leven, moet de bewaarder passende procedures invoeren. Wordt een anomalie gedetecteerd en niet snel rechtgezet, dan moet de informatie aan de beheer- en/of beleggingsvennootschap worden meegedeeld. Kan de anomalie niet worden rechtgezet, dan moeten de autoriteiten worden ingelicht.

3. De safekeeping

Richtlijn 2009/65, art. 22, § 5; Verordening 2016/438, art. 13.

De bewaring van de bewaarbare instrumenten en van de andere activa kan aan derden worden gedelegeerd, mits strikte regels worden nageleefd. De financiële instrumenten die op een rekening kunnen worden geregistreerd of fysiek aan de bewaarder kunnen worden geleverd, zijn onderworpen aan een bewaarplicht (custody) en een teruggaveplicht. De andere activa die niet door de bewaarder kunnen worden bewaard (bepaalde derivaten, effecten op naam of deposito’s bij andere banken, die geen financiële instrumenten zijn), zijn onderworpen aan een toezichtsplicht: verificatie van de eigendomstitels (ownership verification) en het bijhouden van de posities (record keeping), met een risico op aansprakelijkheid in geval van nalatigheid.

De segregatie van de tegoeden moet worden verzekerd doorheen de hele bewaarketen (art. 16 van Verordening 2016/438, art. 22bis van Richtlijn 2009/65): regelmatige reconciliaties tussen de rekeningen en registers van de bewaarder en die van de derden; alle diligenties die een hoog niveau van beleggersbescherming waarborgen; passende organisatorische regelingen om het risico van verlies door fraude, gebrekkig beheer, ontoereikende registratie of nalatigheid te minimaliseren; verificatie van het eigendomsrecht van de ICBE; en een verbod op hergebruik van de tegoeden van de ICBE. De segregatie omvat de bewaarderrekeningen voor rekening van de ICBE, voor rekening van andere cliënten, en de eigen rekeningen van de bewaarder; alle relevante bewaarrisico’s doorheen de hele keten worden beoordeeld en opgevolgd, en elk vastgesteld gevoelig risico moet worden gemeld.

Bij delegatie van de bewaring (art. 15 van Verordening 2016/438, art. 22bis van Richtlijn 2009/65) is een objectieve reden om te delegeren vereist; de bewaarder moet zich ervan verzekeren dat de derde over voldoende operationele structuren en expertise beschikt, dat een passend beschermingsniveau tegen faillissement is verzekerd, dat het wettelijke en reglementaire kader is beoordeeld (landenrisico, bewaarrisico en afdwingbaarheid van de contracten), dat de derde de vereiste segregatie correct doorvoert, en dat een noodplan bestaat om de activa te allen tijde te repatriëren; de verificaties moeten initieel en periodiek gebeuren. De diensten verstrekt door een CSD (Central Securities Depository) op het hoogste niveau als Securities Settlement System worden niet als een delegatie beschouwd.

Tot slot, het aansprakelijkheidsregime van de bewaarder: de bewaarplicht (custody) van de financiële instrumenten is een resultaatsverbintenis, die een teruggaveplicht impliceert in geval van verlies door de bewaarder of zijn gedelegeerden. De enige mogelijkheid voor de bewaarder om van zijn aansprakelijkheid te worden ontheven, is een eventuele overmacht (een externe, onvoorzienbare, onvermijdelijke gebeurtenis, onafhankelijk van de bewaarder of buiten zijn redelijke controle). De andere verplichtingen zijn middelenverbintenissen, maar strikt beoordeeld. Eventuele contractuele regelingen met een derde zijn niet-tegenwerpelijk en kunnen de verplichtingen van de bewaarder niet verminderen.

Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.