Nous avons voulu revenir sur une affaire mettant en lumière certains aspects relatifs à l’acquisition, en octobre 2007, de la banque de droit néerlandais ABN Amro par le consortium constitué des banques Fortis, Royal Bank of Scotland et Santander, et à l’émission et au statut de certains instruments financiers particuliers.
Retour historique sur un pan de l’affaire Fortis
1. L’émission d’instruments financiers (CCEN et MCS – obligations convertibles) pour acquérir la banque ABN Amro en 2007
En 2007, pour financer une partie du projet, quatre sociétés du groupe Fortis décident d’émettre un emprunt obligataire de 2 milliards d’euros se réalisant en deux phases :
- l’émission de Conditional Capital Exchangeable Note (CCEN) en août 2007;
- l’échange obligatoire des CCEN en Mandatory Convertible Securities (MCS) (obligations obligatoirement convertibles) en décembre 2007, sous la condition de la réalisation de l’augmentation de capital de Fortis SA/NV et Fortis NV (sociétés holding du groupe) de 13 milliards d’euros.
L’augmentation de capital étant réalisée, les Conditional Capital Exchangeable Note sont convertis en décembre 2007 en Mandatory Convertible Securities – dont certains sont admis à la bourse de Luxembourg. Les MCS doivent obligatoirement être converties en actions couplées Fortis SA/NV-Fortis NV trois ans après leur émission, soit le 7 décembre 2010, selon un ratio de conversion prédéterminé.
2. Démantèlement du groupe Fortis en 2008
Le groupe Fortis est démantelé en 2008 : les activités bancaires belge du groupe sont cédées à l’Etat belge et à BNP Paribas, l’Etat Néerlandais reprend les activités de banque et d’assurance aux Pays-Bas, Fortis SA/NV devient Ageas SA/NV ; Fortis NV, Ageas NV ; Fortis Banque est une filiale de BNP Paribas et Fortis Bank Nederland Holding est absorbée par la société anonyme de droit néerlandais ABN AMRO Bank NV.
3. Acquisition de MCS (obligations convertibles) par des sociétés d’investissement en 2009
En 2009 et 2010, des sociétés d’investissement ayant leur siège aux Etats-Unis et aux Iles Caïman acquièrent des Mandatory Convertible Securities (obligations convertibles). A ce moment, les titres ont perdu une part substantielle de leur valeur, ils ne cotent plus qu’à 8-10 % de leur valeur nominale. Dans un tel cas, les détenteurs subissent une perte à la date de maturité des titres puisque ceux-ci peuvent être acquis sur le marché à un meilleur prix.
En octobre 2010, ces sociétés d’investissement adressent au Trustee chargé de représenter les intérêts collectifs des détenteurs de MCS, un courrier requérant la convocation d’une assemblée générale des porteurs de MCS, afin de faire modifier leur échéance, de sorte que celle-ci soit fixée au 7 décembre 2030 (au lieu du 7 décembre 2010).
4. Action en référés et suspension des effets de l’assemblée générale des obligataires… qui tente le passage en force !
Dans la foulée, Ageas SA/NV et Ageas NV citent les sociétés d’investissement devant le président du Tribunal de commerce de Bruxelles aux fins, notamment, de suspendre les effets de toute décision prise par l’assemblée générale des obligataires. Le président du Tribunal de commerce fait droit à cette demande et suspend les effets de toute décision qui serait prise par l’assemblée générale. Le même jour, ladite assemblée se réunit et adopte la résolution proposée et modifie la date de maturité des obligations convertibles !
5. Les émetteurs convertissent les MCS (obligations convertibles) en actions Ageas en décembre
Le 7 décembre, les émetteurs procèdent à la conversion des obligations convertibles en actions Ageas SA/NV et Ageas NV.
Les sociétés d’investissement citent alors les émetteurs et le Trustee devant le Tribunal de commerce afin de faire prononcer la nullité de la conversion des obligations convertibles en actions, arguant que cette conversion aurait été réalisée au mépris de la résolution adoptée par l’assemblée des obligataires. L’action est déclarée recevable mais non-fondée.
Les sociétés d’investissement font appel de la décision et soutiennent que cette délibération de l’assemblée générale des obligataires s’impose en vertu, notamment, de l’article 568 du Code des sociétés, alors en vigueur, qui reconnaît à l’assemblée générale un droit de modification des conditions de l’emprunt.
L’analyse juridique de la Cour d’appel de Bruxelles
La Cour d’appel de Bruxelles rappelle les caractéristiques des Mandatory Convertible Securities (obligations convertibles) : ce sont des instruments financiers “hybrides” empruntant les caractéristiques de dette et de capital, bénéficiant du statut Tier 1 (fonds propres), obligatoirement et automatiquement convertis en actions Fortis à la date de maturité au prix du marché.
Ensuite, la Cour analyse la portée de l’article 568 du Code des sociétés qui définit les pouvoirs de l’assemblée générale des obligataires.
1. Les pouvoirs de l’assemblée générale des obligataires ne peuvent être exercés contre les intérêts de la société
La Cour rappelle que “un emprunt obligataire est un contrat de prêt soumis à l’article 1134 du Code civil et que sa modification requiert en principe l’accord unanime des parties“. Afin de résoudre cette difficulté, le législateur a institué, par la loi du 25 mai 1913, une assemblée générale qui joue le rôle d’interlocuteur unique.
La Cour souligne toutefois que les pouvoirs reconnus à l’assemblée générale des obligataires “ne peuvent être exercés contre les intérêts de la société” et que, même si l’article 568 du Code des sociétés ne le prévoit pas explicitement, les décisions de l’assemblée générale des obligataires, lorsqu’elles emportent une modification des conditions de l’emprunt obligataire, ne lient la société “que si elles sont approuvées ou proposées par celle-ci” (Le Code des sociétés et associations prévoit actuellement qu’aucune décision de l’assemblée générale des obligataires modifiant les conditions d’émission ne produit ses effets sans l’accord exprès de la société (article 5:109 du Code des sociétés et associations)).
2. L’assemblée générale des obligataires n’est pas un organe de la société
En réponse à un argument des fonds d’investissement, la Cour d’appel indique également que l’assemblée générale des obligataires n’est pas un « organe » de la société, soit celui qui prend une décision pour la société ou la représente, comme c’est le cas pour l’assemblée générale des actionnaires, le conseil d’administration ou l’organe de gestion journalière. En conséquence, l’article 568 du Code des sociétés ne confère aux obligataires “aucun pouvoir unilatéral de modification des conditions de l’emprunt“.
3. L’émission des obligations convertibles doit être structurée comme un achat d’actions à terme pour être considérés comme capitaux propres Tier 1
La Cour signale enfin qu’il est nécessaire que l’émission des MCS (obligations convertibles) soit structurée comme une sorte d’achat d’actions à terme (pas seulement une option, mais une obligation d’achat par conversion) afin qu’ils soient considérés comme des capitaux propres de classe Tier 1. Un instrument de dette pur, non-hybride, ouvrant le droit à un intérêt fixe dans le chef de son détenteur, ne peut pas être considéré comme des capitaux propres et n’est donc pas intéressant dans le cadre de la protection contre l’insolvabilité de la banque émettrice, ce qui est pourtant l’objectif de la réglementation relative au capital Tier 1 (aujourd’hui, voyez les exigences de fonds propres CRR et CRD ici).
La possibilité pour des détenteurs de MCS de modifier ou d’annuler unilatéralement la clause de conversion des obligations convertibles serait donc de nature à affecter la reconnaissance du caractère Tier 1 des MCS puisque les fonds versés à la souscription des MCS ne pourraient tenir le rôle de fonds propres.
Au regard des considérations qui précèdent, sommairement et modestement résumées par nos soins, la Cour estime que la résolution adoptée par l’assemblée générale des obligataires ne lie pas les émetteurs à défaut d’accord de ces derniers et partant que la conversion des actions le 7 décembre 2010 était valable.
Cette décision a fait l’objet d’un pourvoi en Cassation, rejeté par cette dernière.
Ce sujet a également été abordé dans notre “baromètre de jurisprudence en droit bancaire – 2019″.
[1] Le Code des sociétés et association prévoit actuellement qu’aucune décision de l’assemblée générale des obligataires modifiant les conditions d’émission ne produit ses effets sans l’accord exprès de la société (article 5 :109 du CSA).
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