This post is also available in:
De regelgeving van de cryptomunten in België en Europa wordt voorbereid. Hierna een korte uiteenzetting van enkele juridische vragen over de cryptomunten en over de toen in uitwerking zijnde regelgeving van de crypto-activa en andere virtuele munten (18 juni 2021).
I. Definities: de crypto-activa en de cryptomunten
De Europese Bankautoriteit (EBA) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) definiëren de crypto-activa als een soort private activa die hoofdzakelijk berusten op cryptografie en Distributed Ledger Technology (of soortgelijke technologie) als deel van hun waargenomen of inherente waarde, die noch door een centrale bank of overheid worden uitgegeven noch gewaarborgd, en die kunnen worden gebruikt als ruilmiddel en/of voor beleggingsdoeleinden en/of om toegang te krijgen tot een goed of dienst. Onder de crypto-activa onderscheidt men de payment/currency type crypto-assets (de cryptomunten), de investment-type crypto-assets (bv. security tokens), de utility-type crypto-assets (bv. utility tokens) en de hybride crypto-activa. Deze nota betreft enkel de eerste categorie, de cryptomunten. De cryptomunten of virtuele munten worden gedefinieerd door de 5e antiwitwasrichtlijn als een digitale weergave van waarde die niet door een centrale bank of overheid wordt uitgegeven of gewaarborgd, niet noodzakelijk aan een wettelijk vastgestelde munt is gekoppeld en niet de wettelijke status van munt of geld bezit, maar door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel wordt aanvaard en die elektronisch kan worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld. De ECB definieert de virtuele munt als een digitale weergave van waarde, niet uitgegeven door een centrale bank, kredietinstelling of instelling voor elektronisch geld, die in bepaalde omstandigheden als alternatief voor geld kan worden gebruikt.
II. Regelgevende aspecten van Belgisch recht verbonden aan de cryptomunten
Voorafgaande opmerking. De EBA oordeelt dat de activiteiten inzake crypto-activa geen gereglementeerde diensten uitmaken binnen het toepassingsgebied van het EU-bank-, betalings- en elektronischgeldrecht, en dat de crypto-activa buiten het toepassingsgebied van de EU-regelgeving inzake financiële diensten vallen (met slechts beperkte gevallen waarin zij als elektronisch geld kunnen kwalificeren). De activiteiten met crypto-activa impliceren doorgaans geen gereglementeerde financiële diensten naar EU-recht en vormen dus andere bedrijfsactiviteiten van de instellingen, die niettemin passende regelingen moeten treffen om de operationele (met inbegrip van ICT-) en reputatierisico’s te beperken (bv. artikel 74 van de CRD voor de kredietinstellingen).
Kan een cryptomunt als een financieel instrument worden beschouwd? Artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector definieert de financiële instrumenten als die welke behoren tot een van de categorieën die het op exhaustieve wijze opsomt. Men meent dat de zuivere payment/currency type crypto-assets weinig vatbaar zijn om onder een van die categorieën te vallen: zij zijn weinig vatbaar om te worden beschouwd als geldmarktinstrumenten, emissierechten of afgeleide instrumenten, en hetzelfde geldt voor de rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging en de effecten, waarbij de definitie van effecten de betaalinstrumenten uitdrukkelijk uitsluit. Toch moet worden opgemerkt dat, wat de hybride of pure investment type crypto-activa betreft, niet kan worden uitgesloten dat sommige ervan beantwoorden aan de definitie van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging of van effecten; de kwalificatie van de pure investment type crypto-activa als effecten zal in wezen afhangen van de aard van de rechten die zij verlenen.
Welke regels zijn van toepassing op de bewaring van cryptomunten voor rekening van de cliënten? Kunnen cryptomunten op een effectenrekening worden bewaard? De crypto-activa berusten op cryptografie en de Distributed Ledger Technology (DLT) of een soortgelijke technologie. De DLT (bv. de blockchain) laat de opslag en overdracht van de cryptografische gegevens toe door de inschrijving in een onlineregister, een soort grootboek. Deze inschrijving is verdeeld (distributed ledger technology) omdat het register waarop de gegevens zijn ingeschreven over meerdere servers is verdeeld. De crypto-activa kunnen dus, in wezen, niet op een effectenrekening worden gedeponeerd. Daarentegen kan de private sleutel die een belegger bij de verwerving van een cryptomunt ontvangt, worden bewaard. De 5e antiwitwasrichtlijn voorziet in dat verband in een verplichting tot inschrijving bij de bevoegde toezichthoudende autoriteit voor de dienstverleners die diensten van bewaarportefeuille aanbieden, gedefinieerd als de diensten van bewaring van private cryptografische sleutels aangeboden door de dienstverlener voor rekening van zijn cliënten met het oog op het houden, opslaan en overdragen van virtuele munten.
Welke regels zijn van toepassing op de betaling (of de facilitering van de betaling) in cryptomunten? De ECB beschouwt de virtuele munten, zoals Bitcoin, niet als volwaardige vormen van geld, noch als geld of munt vanuit juridisch oogpunt. De crypto-activa zijn geen bankbiljetten, muntstukken of giraal geld, en vallen dus niet onder de definitie van geldmiddelen van PSD2, tenzij zij als elektronisch geld in de zin van EMD2 kwalificeren. Aldus zouden de cryptomunten als elektronisch geld kunnen worden gekwalificeerd, gedefinieerd als een monetaire waarde die elektronisch (met inbegrip van magnetisch) is opgeslagen, een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, wordt uitgegeven tegen afgifte van geldmiddelen met het oog op betalingsverrichtingen, en wordt aanvaard door een andere persoon dan de uitgever van elektronisch geld. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een crypto-actief dat op gedecentraliseerde wijze zou worden uitgegeven a priori niet aan de definitie zou beantwoorden, bij gebrek aan een vordering op een uitgever; toch heeft de EBA voorbeelden gegeven van crypto-activa die aan de definitie van elektronisch geld beantwoorden. In dat geval is het aanbod van betalingsdiensten inzake elektronisch geld een gereglementeerde activiteit die enkel door bepaalde betalingsdienstaanbieders (opgesomd in artikel 5 van de wet van 11 maart 2018, waaronder de kredietinstellingen) mag worden uitgeoefend.
De belegging in cryptomunten via verschillende vehikels (fondsen, ETF’s, beheer, enz.)? Momenteel is geen enkele regel voorzien. Er moet worden opgemerkt dat het koninklijk besluit van 24 april 2014 tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het verbod op de commercialisering van bepaalde financiële producten bij retailcliënten, bepaalt dat het verboden is in België, beroepsmatig, bij een of meer retailcliënten, een financieel product te commercialiseren waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks van een virtuele munt afhangt.
III. Ontwerpregelgeving van de cryptomunten
In september 2020 heeft de Europese Commissie haar Digital Finance Package gepubliceerd, met name een voorstel van verordening betreffende de markt van crypto-activa (Markets in Crypto-assets, MiCA). De Commissie preciseert dat dit voorstel de crypto-activa dekt die buiten de bestaande EU-wetgeving inzake financiële diensten vallen, en dat zij de consumenten wenst te beschermen, met een ruim toepassingsgebied zodat de thans niet-gereglementeerde vennootschappen die diensten inzake cryptomunten aanbieden zouden worden geïmpacteerd: het dekt niet alleen de entiteiten die crypto-activa uitgeven, maar ook alle ondernemingen die diensten rond deze crypto-activa verstrekken, zoals de bewaarportefeuilles, de crypto-asset exchanges, de handelsplatformen en vele andere. De crypto-dienstverleners zullen aan een vergunning onderworpen zijn. In België heeft de Ministerraad van 18 juni 2021 een voorontwerp van wet en een ontwerp van koninklijk besluit goedgekeurd betreffende het statuut van en het toezicht op de dienstverleners voor het wisselen tussen virtuele munten en wettelijke munten en de aanbieders van bewaarportefeuilles. Het voorontwerp van wet beoogt de FSMA toe te laten alle op het Belgische grondgebied gevestigde dienstverleners te controleren die het wisselen van virtuele munten tegen wettelijke munten mogelijk maken, en de personen die onder het recht van een derde staat vallen te verbieden op het Belgische grondgebied diensten inzake virtuele activa aan te bieden. Het ontwerp van koninklijk besluit beoogt de regels en voorwaarden te bepalen betreffende de inschrijving, bij de FSMA, van de op het Belgische grondgebied gevestigde dienstverleners inzake virtuele activa, alsook de voorwaarden voor de uitoefening van deze activiteiten en het daarop toepasselijke toezicht.
Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.
Geef een reactie