2. Rétrospective historique en droit bancaire et droit du crédit [1]

Extrait d’une analyse globale consultable ici

L’origine du prêt à intérêt

Notre remontée dans le temps nous ramène à l’Antiquité, en Mésopotamie babylonienne. A cette époque, le paiement des transactions, principalement à caractère agricole, s’opère souvent en nature (en orge, en blé, en laine, en bagues ou en pièces d’argent).

L’on peut toutefois présumer qu’une partie non-négligeable des transactions s’effectue par d’autres biais. Parmi les vestiges archéologiques de cette période, des tablettes d’argile ont été retrouvées, octroyant notamment le droit au porteur de celles-ci de recevoir, sur remise de celles-ci, une quantité déterminée d’orge au moment de la récolte ou un nombre déterminé de pièces d’argent au bout d’un voyage commercial. Ces tablettes étaient délivrées aux dépositaires de marchandises, auprès des palais royaux ou des temples. Elles étaient susceptibles d’être endossées.

Ces tablettes marquent vraisemblablement le début de l’écriture, celle-ci étant la conséquence du besoin de financement des transactions commerciales, qui remontent à la même époque. Au regret de certains, ce n’est pas par la religion ou les disciplines « hautes » telles que la philosophie ou la poésie que l’écriture naît, mais bien par le besoin profane et journalier de financement du monde du commerce…

Ces tablettes d’argile constituent également les témoins les plus anciens du prêt rémunéré. Le concept d’« intérêt » trouve vraisemblablement son origine dans le fait que les marchandises de l’époque (blé, orge, bétail,…) faisant office de moyen de paiement sont susceptibles de se reproduire[2]. L’intérêt vise à « indemniser » le prêteur du manque à gagner temporaire subi sur la marchandise prêtée[3].

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Dans la Rome Antique

Dans la Rome antique, la société agricole romaine, initialement de petite taille et fermée, étend son territoire et son influence. Cette influence grandissante va de pair avec une internationalisation du commerce, impliquant elle-même la nécessité croissante de réglementer les transactions commerciales. Il va sans dire que le commerçant qui n’a pas la certitude d’être payé est moins disposé à livrer sa marchandise. Le droit Romain entre alors en scène pour apporter la sécurité juridique indispensable au bon déroulement des transactions commerciales.

Le contrat de prêt figure parmi les premiers des différents contrats que le droit Romain va nommer et règlementer. Le prêt, en droit romain, n’est pas gratuit.

A ses débuts, le droit Romain distingue le « mutuum » (prêt de consommation à titre honorifique) du « foenus » (prêt de consommation rémunéré). Le contrat de mutuum est un contrat réel qui ne fait naître qu’une seule obligation, celle dans le chef de l’emprunteur de rendre les biens prêtés.

Au fil du temps, le foenus tombera en désuétude. Pour autant, le mutuum n’est pas forcément conclu à titre gratuit : le prêteur est en droit de solliciter des intérêts moyennant une stipulatio séparée. S’il est vrai que le droit romain ne connait pas le contrat de prêt à intérêt comme figure de droit autonome, il n’y a pas de raison de présumer que la majorité des romains étaient altruistes, au contraire[4].

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Au Moyen-Age

Quelques siècles plus tard, au Moyen-Age, le concept du prêt à intérêt devient « problématique » sous l’influence des canonistes, et plus encore des scolastiques, synthétiseurs de la philosophie grecque et de la théologie chrétienne[5].

Si les pourfendeurs antiques du prêt à intérêt invoquaient Aristote, qui considérait l’argent comme une chose stérile incapable de se reproduire, les ecclésiastiques du Moyen-Age estimaient, entre autres, que le temps appartenant à Dieu seul, l’homme ne peut le valoriser en stipulant des intérêts, le but de lucre ne pouvant constituer une fin en soi[6].

Les scolastiques se penchent pour leur part notamment sur des questions familières pour les juristes contemporains, telles que celle de savoir s’il existe un « prix juste » (iustum pretium) pour le prêt d’argent, ou si une clause prévoyant le paiement d’intérêts répond aux exigences de « l’équité contractuelle ».

Dès 1179, en Occident, stipuler un intérêt, si minime soit-il, est constitutif d’usure sanctionnée par l’excommunication[7], sanction probablement aussi dissuasive que la peine capitale pour les croyants de cette époque. Sous le titre « De usurariis et raptoribus »[8] des statuts du concile de Paris de 1212, les usuriers sont qualifiés de « monstres de nature ». L’on peut y lire que « Dieu a créé les cultivateurs, les clercs et les soldats, mais c’est le Diable qui a créé les usuriers »[9].

A partir 1311[10], le simple fait de soutenir la thèse selon laquelle le prêt à intérêt n’est pas un péché constitue une hérésie. Les prêteurs (principalement des juifs, des lombards, cahorsins et des templiers n’étant pas soumis à l’interdiction chrétienne) qui ont obtenu une licence pour exercer leur activité de prêter, souffrent d’une forte stigmatisation sociale hautement péjorative[11].

La Divine Comédie de Dante Alighieri réserve également aux usuriers un espace dédié dans le troisième giron du septième cercle de l’enfer : « une grande plaine de terre brûlante et des flammes qui tombent lentement du ciel[12] où séjournent les blasphémateurs, les sodomites et les usuriers. Les blasphémateurs sont étirés sur le dos sur la terre brûlante, les sodomites courent en cercles et les usuriers s’accroupissent recroquevillés et pleurent, les yeux fixés sur leur grand porte-monnaie autour du cou »[13].

Dans ces circonstances, il n’est pas surprenant que l’usage du prêt à intérêt soit abandonné au bénéfice d’autres types de financement. L’évolution juridique du contrat de prêt à intérêt connait forcément une stagnation[14]. En réalité, le régime juridique du prêt à intérêt ne changera pas fondamentalement pendant les siècles ultérieurs. Il est d’ailleurs admis que le prêt à intérêt que l’on connait aujourd’hui en droit belge ne diffère guère du prêt à intérêt primitif[15].

Ces temps plus sombres pour les usuriers n’empêchent néanmoins pas quelques éclairs. En 1202[16], Leonardo Fibonacci publie son ouvrage Liber abaci[17], qui est l’un des premiers ouvrages d’Europe occidentale chrétienne à vulgariser les chiffres arabes. L’ouvrage permettra l’utilisation en Europe du système décimal, mieux adapté aux calculs de plus en plus complexes. Fibonacci pose également la base du calcul de l’intérêt moderne, le principe de la double comptabilité et introduit le concept de « net present value » développé infra.

L’économie du Moyen-Age étant une économie stationnaire qui créé peu de croissance, elle est  relativement peu impactée par l’interdiction de prêter à intérêt[18]. Toutefois, au fur et à mesure de l’intensification du commerce, la demande de crédit augmente et certains auteurs commencent à remettre en question l’interdiction de prêter à intérêt, et de plus en plus de solutions pragmatiques voient le jour pour permettre de contourner le péché de prêter à intérêt[19].

Les villes italiennes de Venise, Genoa, Pise, Florence et les villes hanséatiques comme Bruges se manifestent de plus en plus comme des centres internationaux de commerce. La demande croissante de financement, notamment des voyages maritimes dangereux, sont un terreau fertile à la naissance du secteur bancaire. Subséquemment elle permettra le développement d’un nouveau type de financement où les risques ainsi que les bénéfices sont partagés (nous pensons notamment à la Compagnie néerlandaise des Indes orientales fondée en 1602 et la Compagnie française des Indes occidentales, fondée en 1664[20]).

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L’Ancien Régime

La législation relative au prêt à intérêt en France pendant l’Ancien Régime est caractérisée par une alternance d’interdictions et de tolérances[21]. Stipuler des intérêts moratoires est possible, mais, sous l’influence de l’Eglise, stipuler des intérêts rémunératoires est défendu[22].

Le risque d’insécurité juridique représente cependant un coût qui est reflété dans les taux d’intérêts pratiqués: lors de la fixation du taux, le prêteur doit en effet prendre en compte le risque de contestation juridique[23], ainsi que de défaut de remboursement de l’emprunteur. 

Les auteurs du Code civil de 1804 qui, nés au siècle des lumières, souffrent moins des dogmatismes religieux ou autres, rompent définitivement avec le passé. Ils admettent que l’intérêt est le moteur de l’économie et qu’il permet de faire circuler les capitaux et de les investir dans toutes sortes d’entreprises.

Le coût d’opportunité subi par le prêteur en cédant l’usage de son argent est explicitement reconnu dans les travaux préparatoires du Code civil qui prévoient que l’intérêt est « une indemnité juste des bénéfices que le prêteur aurait pu tirer de son argent s’il en était réservé l’usage »[24]. Ainsi, dans son article 1905, le Code civil introduit une permission générale de prêter à intérêt. Dorénavant, stipuler des intérêts est légitime, non seulement lorsqu’ils sont stipulés à titre compensatoire, mais également lorsqu’ils ont un but lucratif[25].

Bien qu’en principe les intérêts doivent être convenus (le principe de consensualisme), en matière commerciale, les auteurs estiment que la stipulation d’un intérêt est présumée, car il n’est pas dans les usages du commerce de prêter gratuitement[26].

Il va sans dire que cette (r)évolution législative facilite sensiblement le financement des projets et des investissements et prépare ainsi la voie pour la Révolution Industrielle subséquente dans nos contrées.

Il serait toutefois trop optimiste de considérer que l’anathème contre le prêt à intérêt, vieux de nombreux siècles, n’a pas laissé de traces. Le caractère historiquement « immoral » de l’intérêt peut avoir un impact – y compris à notre époque dans les discussions classiques concernant la détermination du iustum pretium de l’intérêt par exemple lorsqu’il est demandé au juge de se pencher sur la question délicate de savoir si l’intérêt de retard imputé excède manifestement le dommage subi à la suite de ce retard et doit être réduit sur base de l’article 1153 dernier alinéa du Code civil.

La rédaction ambiguë des articles 1905 et suivants reste également imprégnée de la méfiance chrétienne à l’égard du prêt à intérêt[27]. Il en est de même pour l’article 1907bis. Celui-ci est introduit dans le Code civil sous le chapitre relatif au prêt à intérêt par une loi du 27 juillet 1934 modifiant tant l’article 1907 que l’article 1907bis, en pleine crise des années trente. Comme c’est souvent le cas en temps de crise (infra, n° 2.2), le législateur belge estime cette modification nécessaire en raison des dangers que présentait, selon lui, le système libéral. L’idée était d’offrir une protection efficace à l’emprunteur qui se retrouvait souvent, soit par sa situation sociale, soit par un pressant besoin d’argent dont il souffrait, sans défense face au prêteur[28]. L’effet de la disposition ainsi adoptée permettait à l’emprunteur de déterminer, lors de la signature du contrat, le montant forfaitaire dont il serait redevable en cas de remboursement anticipé. Il s’agissait dès lors d’une protection avant tout consumériste.

L’intention du législateur était clair en ce qu’il ne s’agissait pas d’octroyer à tout emprunteur un droit de remboursement anticipé, au contraire de ce qu’il nous a parfois été donné de lire. A fortiori, le législateur n’a certainement pas eu l’intention de permettre à tout emprunteur de réaliser une économie certaine en se refinançant à des taux plus avantageux postérieurement à la conclusion du contrat de crédit, sachant qu’une telle économie correspond à une perte dans le chef du prêteur, reflétée indirectement sur la clientèle de ce dernier.

L’on notera que les travaux préparatoires à cette loi ne font pas référence au contrat de crédit, alors que ce dernier fait l’objet depuis le XIXe siècle de réglementations particulières, l’on songe notamment à l’article 80 de la loi du 16 décembre 1851 sur les privilèges et hypothèques.

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L’origine des banques commerciales

Le secteur bancaire trouve ses origines en Italie où, vers la fin du Moyen-Age et à la veille de la Renaissance, les banquiers (« banchieri ») commencent à exercer leurs activités sur un banc (« banca »), – terme pouvant être définie comme une « table de changeur » – dans la rue.

La banque la plus renommée de l’époque est sans doute la banque des Medici fondée en 1397 à Florence, et qui applique avec succès les innovations financières de Fibonacci. Une autre banque renommée – la plus ancienne encore en activité aujourd’hui – est la Banca Monte dei Paschi di Siena, fondée en 1472.

Quelques siècles plus tard, les premières banques commerciales « modernes » émergeront en Europe du Nord.

En 1657, « Stockholms Banco », première banque à imprimer des billets, commence à utiliser les dépôts dont elle dispose pour octroyer des prêts à ses clients. En prêtant des montants supérieurs aux liquidités disponibles de la banque, le concept de système de réserve fractionnaire (fractional (reserve) banking) se matérialise.

Ce nouveau système d’octroi de crédit, créateur de monnaie scripturale, n’est pas sans risque, ce que Stockholms Banco apprendra elle-même en 1664 : si la restitution de tous les dépôts est sollicitée concomitamment par tous les déposants, la banque fait faillite (« run on the bank »).

Il appartient donc au banquier de veiller à ce que la banque s’organise de manière à pouvoir faire face à tout moment à ses obligations. En d’autres mots, il lui incombe de mettre en place un équilibre entre, d’une part, ses passifs (les dépôts restituables à première demande et le paiement d’intérêts sur ces dépôts) et, d’autre part, ses actifs (les paiements en capital et intérêts périodiques provenant des prêts qu’elle octroie).

A plusieurs reprises, l’Histoire sera le témoin du fait qu’il s’agit là d’une entreprise risquée[29]. Nous pensons notamment à la panique financière américaine de 1857 qui a entraîné l’un des premiers krachs à Wall Street. En août 1857, Ohio Life Insurance and Trust Company sont déclarée en faillite. En octobre, les clients de Wall Street réclament en masse leurs dépôts. Comme les banques ne sont pas en mesure de répondre à la demande, le monde fait connaissance pour la première fois avec le phénomène des crises financières globales[30].

La mère de toutes les crises est toutefois le krach de Wall Street de 1929 (« Black Tuesday ») qui met brusquement fin à la haute conjoncture des Roaring Twenties, caractérisées par une industrie prospère (notamment le secteur automobile et celui de la construction) et par une augmentation des salaires et de la consommation. Les années folles laisseront place à la Grande Dépression qui subsistera pendant toutes les années 30 jusqu’à la deuxième Guerre Mondiale. A la suite du krach de 1929, 11.000 banques américaines font faillite, l’offre d’argent plonge de 30%, le taux de chômage (environ 3% avant le krach) atteint un sommet de 25% et le Dow Jones ne récupérera son niveau d’avant crise que 25 années plus tard.

Les réactions (politiques) aux différentes crises du passé suivent un schéma assez semblable : un nouvel élément du système financier (par exemple un type de banque, d’investisseur ou d’actif) est souvent montré du doigt et puis strictement réglementé voire simplement interdit. Parallèlement, une solution ad hoc est générée en vue d’éviter une nouvelle crise. Par conséquent, la plupart des institutions financières contemporaines sont créées au sommet d’une crise et deviennent par la suite un élément permanent du système[31].

En conclusion, la technique du fractional (reserve) banking du système bancaire est indéniablement dangereux. Malgré ses faiblesses (inévitables ?), elle présente toutefois un avantage essentiel : elle permet une création de crédit plus élargie au bénéfice des besoins de l’économie. Lorsque l’économie croît, la demande de crédit et, par voie de conséquence, la création de crédit, suivent ; si l’économie stagne ou recule, il en est de même pour la création du crédit. La création de crédit est ainsi adaptée aux besoins de l’économie plutôt qu’à l’arbitraire de la politique, ce qui permet une allocation efficace des moyens.

Il va toutefois sans dire qu’une règlementation stricte de ce système est indispensable. Au fil du temps, les banques commerciales ont été soumises à différentes règlementations ayant pour objet la préservation de leur solvabilité. Récemment, à la suite de la crise bancaire de 2008, les régulations en matière d’exigences de capital applicables aux banques commerciales ont été revues (capital adequacy rules)[32]. Nous y reviendrons ci-dessous lorsque nous examinerons le fonctionnement d’une banque commerciale moderne.

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3. Le fonctionnement d’une banque commerciale : croisement entre droit bancaire et économie pour les questions de funding loss
4. Conséquences d’un remboursement anticipé de crédit
5. Le calcul de l’indemnité de remploi
6. Conclusion



[1] FERGUSON, N., The Ascent of Money – A Financial History of the World, Penguin Books, 2008.

[2] Une autre hypothèse suggérée dans la littérature est que l’intérêt sert à compenser le prêteur pour la perte qu’il subit en raison de la détérioration de la qualité des grains empruntés au fil du temps.

[3] Il y a des indications que le concept d’intérêts composés était déjà connu pendant le régime de Hammurabi (1792 – 1750 avant J.-C.).

[4] DU LAING, B., (Geld)lening en krediet(opening), die Keure, 2005, n° 483.

[5] Les scolastiques juifs sont plus tolérants vis-à-vis du prêt à intérêt.

[6] Dans le Nouveau Testament, les références à l’argent sont nombreuses. L’on retiendra ce passage de l’Évangile selon Saint Luc (6, 34-35) : « Si vous ne prêtez qu’à ceux dont vous espérez restitution, quel mérite ? Car les pécheurs prêtent aux pécheurs afin de recevoir l’équivalent ».

[7] Le troisième concile du Latran de 1179.

[8] Sur les usuriers et voleurs/violeurs (traduction libre).

[9] LECOY de la MARCHE, La chaire française au XIIIe siècle, p. 416.

[10] Le concile de Vienne de 1311.

[11] MURRAY, J., Bruges, Cradle of Capitalism, 1280-1390, Cambridge, 2005, p.142. En même temps, les prêteurs bénéficient de différents privilèges, signe de leur importance pour le commerce, mais également de l’attitude ambiguë adoptée à l’égard de l’activité de prêteur.

[12] Cet image serait emprunté de l’histoire de Sodome et Gomorrhe (Gen. 19 : 24).

[13] John Ciardi, l’écrivain Américain surtout connu pour sa traduction de la Divine Comédie,  explique l’image comme suit : “Blasphemy, sodomy, and usury are all unnatural and sterile actions: thus the unbearing desert is the eternity of these sinners; and thus the rain, which in nature should be fertile and cool, descends as fire”.

[14] La pratique a toutefois développé des techniques diverses pour faire face aux besoins du monde du commerce et bancaire. DU LAING, B., (Geld)lening en krediet(opening), die Keure, 2005, n° 23 et la reference en note de bas de page n° 42 à DE ROOVER, R., Money, Banking and Credit in Mediaeval Bruges – Italian Merchant-Bankers, Lombards and Money-Changers – A study in the Origins of Banking, Cambridge, The Mediaeval Academy of America, 1948, 420 p.

[15] DU LAING, B., (Geld)lening en krediet(opening), die Keure, 2005, p. 29.

[16] Ironiquement, quelques années plus tard, respectivement en 1206 et 1216, les ordres des Franciscains et Dominicains, opposants notoires au prêt à intérêt, verront le jour.

[17] Le livre de calcul.

[18] En ce sens: DU LAING, B., (Geld)lening en krediet(opening), die Keure, 2005, p. 477, n° 495.

[19] MURRAY estime que la demande de crédit croît en raison d’un déficit monétaire au XIVe siècle. Bien qu’il n’existe que peu de sources à cet égard, il écrit que l’offre de crédit (sous forme de prêt à intérêt ou autre) n’a jamais disparu complètement, mais qu’il était par contre probablement disponible en permanence (MURRAY, J., Bruges, Cradle of Capitalism, 1280-1390, p. 130 et 138).

[20] Entre 1281 et 1420, la propriété du mont-de-piété de Bruges, pratiquant le prêt sur gage, est divisé en parts détenues par quelques familles de la région du Piémont (MURRAY, J., Bruges, Cradle of Capitalism, 1280-1390, p. 141).

[21] BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit. Actualisé ou désuétude du Code civil ? Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, p. 39, note de bas de page n° 122.

[22] BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit. Actualisé ou désuétude du Code civil ? Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998 , p. 36, n° 13.

[23] Le discours préliminaire du Code civil reconnait que l’emprunteur doit payer pour “le péril de la contravention” à la loi.

[24] BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit. Actualisé ou désuétude du Code civil ? Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, p. 40.

[25] BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit. Actualisé ou désuétude du Code civil ? Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, p. 35.

[26] DE PAGE, Traité, t. 5, 1975, p. 159, n° 153. FREDERICQ, Traité de droit commercial belge, t. 9, Gand, 1952, p. 283, n° 173, note 4.

[27] En ce sens: DU LAING, B., (Geld)lening en krediet(opening), die Keure, 2005, p. 473, n° 492.

[28] DE PAGE, H. et DEKKERS, R., Traité Elémentaire de droit civil belge , t. V, Bruxelles, Bruylant, 1975, p. 157.

[29] La liste des crises financières est impressionnante. A titre d’exemple, citons entre autres la tulipomanie de 1637 (lors de son introduction aux Pays-Bas au début du 17ième siècle, la tulipe devient un signe de richesse convoité et le prix des bulbes de tulipes connaît une hausse spectaculaire – au sommet de sa popularité, un bulbe de tulipe valait environ dix fois le salaire annuel d’un artisan spécialisé – avant de s’effondrer brutalement dans ce qui est selon certains « la première bulle spéculative que le monde a connue »), la bulle spéculative des Mers du Sud de 1720 (South Sea Bubble), la panique de 1792 causée par la première banque centrale des Etats-Unis (Bank of the United States), la crise boursière de 1825, la crise du cotton en 1837, la panique financière de 1857, la (première) Grande Dépression de 1873 à 1896, la panique bancaire américaine de 1907 (Knickerbocker crisis), le krach de Wall Street de 1929 suivi par la (deuxième) Grande Dépression, le choc pétrolier de 1973, le « Lundi Noir » en 1987, la crise Asiatique de 1997, la bulle internet en 2001 et, plus récente de cette trop longue liste, la crise des Subprimes de 2008 qui marque le début de la Grande Récession.

[30] Contrairement aux crises antérieures, la crise de 1857 a eu un impact global suite à l’intensification du commerce international, notamment entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne. 

[31] A titre d’exemple, aux Etats-Unis, la crise de 1907 a donné lieu à la création du Federal Reserve Bank, tandis que la crise de 1929 a donné lieu au système de Garantie de dépôts.

[32] Infra n° 3.2.

Thème : Baskerville 2 par Anders Noren.

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