De-risking et service bancaire de base : Epiméthée a encore frappé

Publication de l’un des auteurs de ce site dans l’ouvrage hommage au Professeur Denis Philippe, disponible ici.

De plus en plus d’entreprises voient leurs comptes bancaires clôturés et peinent à rouvrir un compte auprès d’une nouvelle banque

Que peuvent bien avoir en commun un diamantaire anversois, une entreprise de nettoyage constituée par un citoyen portugais, une société active dans l’Horeca, un fabricant d’armes, une société de spectacles active dans les endroits du monde les plus prestigieux, une société détenant une participation dans un hôpital en République Démocratique du Congo, une société de construction belge, une entreprise financière établie dans les îles vierges, une travailleuse du sexe, une ASBL religieuse, une société active dans la coopération au développement grâce aux financements de l’Union Européenne, un courtier en crypto-monnaies ou encore une société immobilière rachetée par un citoyen russe ?

A priori, pas grand-chose… si ce n’est que toutes ces entreprises, dont certaines ont une renommée internationale, ont reçu un document standardisé et laconique adressé par leur banquier et leur signifiant, moyennant un préavis plus ou moins long, la fin de leur relation contractuelle avec la banque, la clôture de leurs comptes bancaires[3], et une invitation à communiquer les coordonnées d’une autre banque dans les livres de laquelle l’entreprise serait titulaire d’un ou plusieurs comptes.

L’entreprise peine à comprendre ce qui a pu motiver son banquier à lui adresser un tel courrier, d’autant que ce dernier n’est généralement accompagné d’aucune motivation.

En réalité, l’entreprise est touchée par du « de-risking ».

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Le de-risking est une diminution du risque bancaire aboutissant à la clôture de comptes

Le « de-risking » – ou « de-banking » – est une tendance observée ces dernières années en droit bancaire privé. Ses conséquences sont visiblement ressenties par un nombre croissant d’entreprises et de particuliers en Belgique.

Quelques statistiques sur les clôtures de comptes bancaires en Belgique

Si le nombre de comptes bancaires ouverts en Belgique est en croissance constante depuis plus de 35 ans[5], les clôtures unilatérales de comptes par la banque semblent l’être également[6] : en 2020, l’Ombudsfin – le médiateur du secteur financier – a recensé 107 plaintes recevables[7] touchant à une rupture unilatérale de relation bancaire, pour 74 plaintes en 2019 et 50 en 2018.

Définition du de-risking

Nous pensons pouvoir reprendre à notre compte la définition du « de-risking » donnée par le GAFI: il s’agit de « l’acte par des institutions financières de restreindre ou cesser des relations commerciales avec des clients ou catégories de clients pour éviter, au lieu de gérer, le risque conformément à l’approche basée sur les risques prônée par le GAFI ».

Conséquences désagréables pour les entreprises : le refus d’ouverture d’un compte bancaire

Il résulte de cette technique un nombre visiblement croissant de clôtures unilatérales de comptes bancaires par les entreprises bancaires et financières, et généralement de grandes difficultés, pour les titulaires de ces comptes, d’en ouvrir de nouveaux auprès d’une banque tierce. Cette dernière se montre logiquement méfiante, et c’est compréhensible : outre l’application d’une politique interne en matière de prévention des risques liés au blanchiment d’argent qui s’est – comme partout – durcie, le nouveau banquier se montrera forcément méfiant quant aux raisons qui motivent un candidat-client à transférer tous ses avoirs d’une banque à une autre : si le précédent banquier a estimé que le client présentait un risque, pourquoi ce risque aurait-il disparu à l’occasion du changement de banque ?

Cette impossibilité de conclure un nouveau contrat de compte et d’ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires peut rapidement mettre une entreprise en grande difficulté : sans compte bancaire, il lui est impossible de payer des rémunérations, d’honorer ses impôts ou de percevoir un remboursement, de payer ses cotisations sociales, des fournisseurs, un loyer, etc. Comment l’entreprise peut-elle alors poursuivre ses activités sans être contrainte à la liquidation ou à la faillite, ou sans contraindre son gérant à faire usage de son compte bancaire personnel en recourant à la technique du compte courant, avec les difficultés fiscales qu’un tel usage peut entraîner ? L’entreprise doit-elle être forcée à se tourner vers des plateformes permettant des opérations financières plus opaques, en liquide voire en crypto-monnaies ?

L’Etat belge a créé un paradoxe : règles anti-blanchiment et effets pervers

L’Etat belge – et l’Europe de manière générale – a fait le choix de faire peser sur des acteurs économiques privés (les banques) certaines prérogatives étatiques que sont la recherche de certaines infractions de droit pénal financier et de droit fiscal, et le contrôle de mouvements financiers sur les comptes bancaires de leurs clients.

Ce faisant, en déléguant d’une part à ces acteurs l’exercice de ses prérogatives au moyen d’obligations toujours plus lourdes en matière de prévention du blanchiment et de contrôle des opérations de ses clients, tout en suspendant d’autre part l’épée de Damoclès que sont les sanctions économiques et réputationnelles[9] encourues en cas d’éventuels manquements, l’autorité a créé un cercle vicieux qui mène à une situation paradoxale. L’Etat impose à toute entreprise, comme condition d’exercice de son activité économique, de disposer d’un compte bancaire[10] au sein d’un établissement de crédit privé, alors qu’en parallèle, il crée les conditions d’une frilosité légitime dans le chef de ces mêmes établissements de crédit, dont peut résulter une exclusion totale de certaines entreprises du circuit bancaire et financier. Ce qui peut s’apparenter à un bannissement peut entraîner l’exode de certaines entreprises pourtant prospères, ainsi qu’à la popularisation de circuits financiers alternatifs, opaques et difficilement contrôlables… précisément ce que le législateur entend éviter en intensifiant les règles applicables à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme[11].

Conscient, après coup, de l’ouroboros qu’il avait créé, et à défaut pour l’Etat d’encore disposer d’une banque publique assurant une sorte de service public bancaire à ses assujettis, le législateur, sous l’impulsion de la N-VA anversoise, a imaginé et confectionné – un peu en vitesse – la loi du 8 novembre 2020 relative au Service bancaire de base pour les entreprises[12]. Cette loi, dont nous dirons quelques mots dans la présente contribution, est imparfaite et, à l’heure actuelle, encore impraticable puisque, notamment, l’arrêté royal supposé préciser ses modalités d’application n’est toujours pas publié – bien qu’il soit acquis qu’il existe bel et bien, au stade de projet. Nous verrons que l’inertie de l’Etat belge en cette matière lui a valu, fin 2021, une condamnation qui en appelle certainement d’autres.

Dans notre pratique du droit bancaire privé, la pratique du de-risking soulève principalement deux questions : celle de la clôture unilatérale d’une relation bancaire d’une part, celle de l’entame d’une nouvelle relation bancaire, service bancaire de base compris, d’autre part.

La présente contribution déclinera les enjeux juridiques et l’état actuel de chacune de ces questions[13].

Le de-risking au regard de la législation anti-blanchiment

I.1. Généralités relatives à la loi anti-blanchiment et aux obligations du banquier

A la décharge de l’Etat belge, c’est sous l’impulsion du GAFI et via les directives européennes successives que les mesures de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement terrorisme ont constamment vu leur champ d’application s’élargir[14] pour aboutir à l’état des lieux dressé aujourd’hui[15] et à la Directive 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018[16] (ci-après « la cinquième Directive ») relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme[17].

Cinquième directive anti-blanchiment

La cinquième directive a été transposée en droit belge par la loi du 20 juillet 2020[18]. Cette loi renforce le régime préventif anti-blanchiment belge en apportant certaines nouveautés à la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux[19]. Parmi les « nouveautés » prévues par la loi, le renforcement de l’évaluation par les établissements de crédit des risques de blanchiment de capitaux et le renforcement des obligations de vigilance envers la clientèle du banquier intéressent particulièrement notre propos : les contrôles par les entités assujetties sont renforcés, notamment au-travers de la collecte d’informations supplémentaires[20]. Ainsi, lors de l’ouverture d’un compte bancaire, outre leurs obligations d’identification du client, les banques doivent désormais également se renseigner sur leur situation financière et les objectifs qu’ils poursuivent[21]. L’approche du banquier doit se baser sur le risque[22]. C’est précisément le renforcement des obligations de vigilance du banquier qui est à l’origine du « de-risking ».

Le lien avec la CTIF

La lutte contre le blanchiment et la collaboration dans celle-ci imposée par les pouvoirs publics aux entreprises financières fait également intervenir l’acteur incontournable qu’est la Cellule de traitement des informations financières – la « CTIF » -, institution indépendante et autonome[23], bien que sous le contrôle administratif des ministères de la Justice et des Finances[24],[25]. La CTIF et les établissements de crédit opèrent de concert. Pour résumer, les établissements bancaires sont tenus d’informer la CTIF lorsqu’ils ont connaissance – ou soupçonnent – que des opérations sont en lien avec du blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme, notamment selon une liste d’indicateurs d’opérations de blanchiment élaborée par la CTIF elle-même[26]. En contrepartie de cette information transmise à la CTIF – qui est en réalité une vraie dénonciation -, le dénonçant se voit octroyer une immunité légale[27]. La CTIF, pour sa part, a pour mission d’épurer, au moyen d’une analyse préalable, l’amas de dénonciations qui lui parviennent[28] – on compte 31.605 déclarations et communications au total en 2020[29]. Des analyses opérationnelle, typologique et stratégique s’opèrent ensuite.

I.2. Conséquence des obligations imposées aux établissements de crédit

Le manquement au devoir de vigilance est passible de très lourdes sanctions administratives – elles peuvent s’élever jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel de l’exercice précédent[30] – ou pénales[31]. La publicité de telles sanctions peut également causer un préjudice certain en termes réputationnels, dans un contexte post-crise financière et de défiance éternelle du public à l’égard des établissements de crédit. L’on pense notamment aux affaires des Panama Papers, du Lavomatic Troïka, de la Danske Bank, d’HSBC ou encore d’ABN Amro et de son accord transactionnel, en 2021, conclu pour un montant de 574 millions d’EUR

Ces lourdes sanctions obligent les établissements de crédit à mettre en place des dispositifs internes – informatiques, ressources humaines, contrôles, etc. – lourds et coûteux, sans que ces dispositifs n’offrent par ailleurs la garantie que toute opération illicite ou suspecte sera forcément détectée et dénoncée. L’on peine à percevoir la contrepartie de ces surcoûts…

C’est alors que la pratique du « de-risking » peut apparaître comme une méthode de diminution du risque particulièrement efficace : il est préférable de mettre un terme aux relations commerciales liant un établissement de crédit à un client, face au risque de blanchiment que celui-ci, par ses activités, peut représenter[32].

Les secteurs les plus visés par le de-risking : clubs de football, diamantaires, horeca, véhicules d’occasion…

D’après la CTIF[33], plusieurs secteurs sont particulièrement visés par cette méthode :

  • les casinos, qui génèrent énormément de liquidités ;
  • les clubs de football qui, dans le cadre de transactions, peuvent générer énormément de flux et parfois, dans le cadre de montages financiers qui interviennent en provenance de pays douteux ;
  • le secteur du diamant, que le rapport annuel 2019 de la CTIF épinglait en indiquant que plusieurs dossiers d’envergure concernant le commerce de diamants avant été transmis en raison d’indices sérieux de blanchiment en lien avec des faits de fraude fiscale grave ;
  • le secteur des véhicules d’occasion ;
  • l’Horeca ;
  • le secteur des armes à feu.
  • [34] ;

Notre expérience nous conduit à penser que par ailleurs, le secteur d’activité n’est pas le seul critère retenu pour la pratique du « de-risking ». Un mandat, au sein d’une entreprise, exercé par des citoyens de certaines nationalités peut entraîner une clôture de comptes, de même qu’un simple virement bancaire dont le bénéficiaire ferait référence à un pays sous embargo ou soumis à des sanctions économiques internationales.

Certains établissements de crédit ont par ailleurs été soupçonnés de pratiquer le « blanket de-risking »[35], étant entendu une clôture de relations bancaires « en masse ». Cette pratique interdite par la loi a été également pointée du doigt par la Banque Nationale[36]. D’autres établissements de crédit ont encore été soupçonnés de se baser sur des critères constitutifs de discrimination interdite par la loi. Selon l’UNIZO, les entrepreneurs « de la seconde chance » – soit ceux ayant déjà connu une faillite précédemment – seraient également visés. Il ne nous a cependant pas été donné de connaître de tels cas.

Notons encore que la pratique du de-risking concerne également les autres Etats-membres, comme en témoigne l’opinion de l’Autorité Bancaire Européenne (EBA) du 5 janvier 2022[37].

I.3. Appréciation du « de-risking » : liberté contractuelle et autres bases légales

Si lies banques jouent un rôle essentiel dans l’activité économique d’un Etat, elles n’exercent pas pour autant une mission de service public. Elles sont des sociétés privées libres d’entrer en relations d’affaire avec qui elles le souhaitent et, a fortiori, de décider de rompre cette relation. Dans tous les cas, le droit pour la banque de résilier unilatéralement une relation avec un client se retrouve, selon certaines modalités, dans les conditions et règlements généraux bancaires et repose, partant, sur une base contractuelle. Ce droit étant bilatéral et inhérent à toute convention à durée indéterminée, il n’entre pas dans le champ des clauses abusives.

La liberté contractuelle et le caractère intuitu personae du contrat de compte

Le droit de refuser l’ouverture d’un compte est pour sa part, selon le droit commun, une conséquence nécessaire de la liberté de commerce dont toutes les banques peuvent se prévaloir[38]. Le contrat de compte est, en outre, teinté d’un fort caractère intuitu personae[39].

Dans le même ordre d’idées, et au-delà même de toute stipulation idoine, le « de-risking » trouve une assise juridique incontestable en droit positif, en vertu du principe de la liberté contractuelle : si quiconque est libre de ne pas conclure un contrat – sauf certaines exceptions –, quiconque est également libre de mettre un terme à un contrat existant, d’autant plus s’il est conclu à durée indéterminée. Cette liberté individuelle, d’ordre public, est évidemment également bilatérale puisque le client peut lui aussi, à tout moment et sans devoir en justifier les raisons, mettre un terme à son contrat de compte et s’adresser à tout autre concurrent sur le marché. Le principe général de droit en vertu duquel toute partie à un contrat conclu pour une durée indéterminée dispose du droit de le résilier à tout moment[40] ne saurait être remis en cause en droit bancaire ou, plus généralement, en droit de l’entreprise, la partie résiliant un contrat étant le seul juge de l’organisation et de la conduite de son entreprise[41]. Sous réserve du service bancaire de base, et contrairement à une pensée bien ancrée au sein de la population, il n’existe pas de droit au maintien éternel d’un compte bancaire[42].

Le Code de droit économique légitimise la clôture d’un compte bancaire

Le Code de droit économique, dans son livre VII consacré aux services de paiements, légitime également la résiliation unilatérale du « contrat-cadre » régissant la relation entre un établissement de crédit et son client : l’article VII. 25, §1er, al. 2 prévoit en effet que « si le contrat-cadre le prévoit, le prestataire de services de paiement peut, selon les modalités prévues à l’article VII.21, § 1er, résilier un contrat-cadre conclu pour une durée indéterminée, moyennant un préavis d’au moins deux mois »..

Base légale du de-risking et de la fin de la relation bancaire dans la loi anti-blanchiment

La loi anti-blanchiment donne par ailleurs aux établissements de crédit une base légale complémentaire pour pratiquer le de-risking : son article 35 stipule que les établissements de crédit qui ne peuvent satisfaire à l’obligation de vigilance ne peuvent ni nouer la relation d’affaires, ni effectuer l’opération pour le client et poursuit : « Par ailleurs, lorsqu’elles ne peuvent satisfaire à cette même obligation à l’égard des clients existants, [les banques] mettent un terme à la relation d’affaires déjà nouée ». Ce passage fait écho à une recommandation du GAFI qui exprimait que « lorsque l’institution financière ne peut pas respecter les obligations de vigilance, elle devrait avoir l’obligation de ne pas ouvrir le compte, de ne pas établir la relation d’affaires ou de ne pas effectuer l’opération ; ou devrait être obligée de mettre un terme à la relation d’affaires »[43].

Vient alors la question de ce que la loi a voulu entendre en visant le cas où le banquier « ne peut satisfaire » à son obligation de vigilance : l’impossibilité d’exécuter cette obligation peut-elle naître d’une décision interne de la banque de ne pas développer davantage de moyens ? En d’autres termes, la banque peut-elle se retrancher derrière de trop importants coûts de développement de mécanismes préventifs pour estimer qu’elle ne peut satisfaire son obligation de vigilance et, partant, mettre un terme à la relation contractuelle qui la lie à ses clients sur base de l’article 35 de la loi ?

A ce stade, la question n’a pas été débattue devant les cours et tribunaux, le principe de la liberté contractuelle suffisant à donner raison à l’établissement de crédit.

II. Le de-risking connaît deux limitations imparfaites

II.1. Généralités

Le de-risking, en vertu des principes évoqués supra, s’apparente donc à un droit discrétionnaire du banquier, presqu’absolu. S’il l’est presque, c’est essentiellement parce qu’il a pour limite la loi anti-discrimination et le principe général de l’abus de droit. La notion de l’abus de droit face au de-risking reste cependant soumise à la subjectivité du juge, et – nous le verrons – n’offre pas au client bancaire une solution pérenne l’exemptant de l’obligation de trouver rapidement un autre établissement de crédit pour disposer de comptes bancaires.

II.2. La loi anti-discrimination

Il est acquis qu’aucun acte juridique ne peut se fonder sur des critères discriminatoires au sens de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination[44]. Cette loi n’échappe évidemment pas au banquier

La décision du banquier de résilier sa relation avec un client, tout comme celle du refus du banquier d’ouvrir un compte ne peuvent être motivées par des considérations discriminatoires telles que l’âge, l’orientation sexuelle, l’état civil, la naissance, la fortune, la conviction religieuse ou philosophique, la conviction politique, la conviction syndicale, la langue, l’état de santé actuel ou futur, un handicap, une caractéristique physique ou génétique ou l’origine sociale[45].

La loi fait cependant reposer la charge de la preuve d’une discrimination sur le client, ce qui n’est pas chose aisée dans le cas d’une résiliation assimilée au « de-risking »[46]. La résiliation n’est assortie d’aucune motivation, et si la banque avait, au préalable, accepté d’entrer en relation commerciale avec son client, comment celui-ci pourrait-il démontrer que la banque le discrimine sur base de critères qui, lors de l’entrée en relation, n’ont pas justifié un refus ?

II.3. L’abus de droit

II.3.1. Appréhender l’abus de droit sous toutes ses formes lors d’une clôture de relation bancaire

Si la banque jouit du droit de rompre une convention indéterminée, ce droit discrétionnaire ne saurait être un droit absolu, son exercice étant susceptible d’être appréhendé par le principe de l’abus de droit[47]. Comme pour toute convention conclue à durée indéterminée, une résiliation ne peut intervenir dans des conditions qui seraient contraires à l’article 1134, al. 3 de l’ancien Code civil et au principe d’exécution des conventions de bonne foi[48]. Le contrôle du juge demeure certes marginal, mais s’agissant de déterminer si le banquier a exercé son droit à résilier le compte d’une manière qui « excède manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit par une personne prudente et diligente »[49], il devra néanmoins juger compte tenu de l’ensemble des éléments circonstanciels entourant l’exercice du droit en cause[50], la simple existence d’un préavis n’étant pas, par ailleurs, élusive d’un abus[51]. Sur ce dernier point, le juge sera attentif à ce que le préavis laissé au client permette à celui-ci d’atteindre l’objectif même de l’octroi de tout préavis : permettre au cocontractant de disposer d’un temps raisonnable[52] et suffisant pour « se retourner » auprès d’un tiers[53].

Il nous semble en outre que l’appréciation de la notion de l’abus de l’exercice du droit à la résiliation unilatérale d’une convention à durée indéterminée par le banquier doit dépasser la seule prise en compte de l’excès manifeste et comprendre également l’exercice normal de ce droit par le banquier, mais d’une manière témoignant d’une disproportion entre les intérêts servis – ceux du banquier de voir son risque diminuer grâce à sa décision – et les intérêts lésés – celui du client de disposer d’un compte bancaire[54]. La notion de proportionnalité est essentielle et doit être appréhendée compte tenu du fait que toute résiliation d’un contrat de compte génère nécessairement des inconvénients dans le chef du client, sans que cela soit forcément disproportionné et, partant, sanctionnable[55]. Dans ce contexte, le juge devra également avoir égard aux circonstances dans lesquelles la résiliation est intervenue, le préjudice subi étant d’autant plus important si l’exercice d’un droit subjectif par son titulaire survient de manière brutale, intempestive, spoliatrice ou arbitraire, sans ménagement quelconque[56]. L’on tempérera encore ce qui précède en soulignant que dans l’appréciation de la disproportion, le juge devra également prendre en compte le fait que la banque n’est pas tenue de faire passer les intérêts de son client avant ses propres intérêts[57].

II.3.2. L’abus de droit ne peut faire renaître une convention (contrat de compte) résiliée…

Si très peu de décisions judiciaires belge sanctionnent le banquier sur base de l’abus de droit[58], force est de constater qu’une telle sanction ne pourrait être qu’imparfaite et temporaire pour le client lésé : d’une part, la sanction de l’abus de droit ne peut consister qu’en une réduction de l’exercice du droit visé à un « usage normal »[59] ou la réparation adéquate du préjudice causé[60], ces sanctions prenant toutes deux la forme de la fixation d’un délai de préavis raisonnable compte tenu des circonstances de l’espèce. D’autre part, la question de la possibilité, pour un juge, de forcer une partie à rester liée à une autre, contractuellement, alors même que l’acte juridique unilatéral de résiliation du contrat a fait disparaître celui-ci et ne peut, par essence, être révoqué, demeure une question controversée[61].

Il est évident que contester une décision de résiliation du contrat de compte devant une juridiction de fond n’est pas une stratégie envisageable s’il s’agit de réclamer une reprise forcée des relations contractuelles : les délais judiciaires sont ce qu’ils sont, et lorsque le tribunal prononcera sa décision au fond, la clôture des comptes attaquée aura été consommée depuis longtemps. L’effet recherché par le client dans un tel cas est illusoire et ne sera jamais atteint. Il est par ailleurs inenvisageable de voir un juge recréer des liens contractuels entre parties dont l’une a décidé de mettre un terme à la convention les liant : ceci irait à l’encontre du principe de la liberté contractuelle, la décision de résilier un contrat produisant ses effets de plano et irrévocablement[62]. La seule sanction du comportement du banquier pour résiliation fautive ou abusive ne peut que se résoudre par équivalent, soit par des dommages et intérêts[63].

II.3.3. Le juge des référés peut toutefois modaliser la résiliation d’on contrat à durée indéterminée

Le juge des référés pourrait-il en revanche, de son côté, recréer ou forcer le maintien du contrat résilié, à titre provisoire, en l’attente d’une décision au fond ou tout autre terme ou condition ?

Cette question anime doctrine et jurisprudence depuis de nombreuses années – notamment à l’égard des ruptures unilatérales des contrats de concession exclusive de vente -, et à l’instar d’un courant doctrinal moderne, nous pensons que cette question doit trouver une réponse affirmative.

La compétence du juge des référés face à l’urgence d’une situation de résiliation d’une relation bancaire et de la clôture des comptes subséquente n’est pas contestable. Il peut être recouru à la juridiction présidentielle lorsque la procédure ordinaire est impuissante à résoudre le différend en temps voulu, comme indiqué supra[64] : sans l’intervention du juge des référés, l’écoulement du temps nécessaire à l’obtention d’une décision judiciaire coulée en force de chose jugée au terme d’une procédure ordinaire[65] pourrait exposer le titulaire de comptes bancaires à un préjudice important, voire irréparable s’il ne parvient pas rapidement à nouer une nouvelle relation bancaire avec un tiers. Dans son appréciation, le juge des référés pourra mettre en balance d’une part le préjudice éventuel de la partie demanderesse en cas de rejet de ses prétentions et d’autre part celui de l’autre partie dans l’hypothèse inverse[66].

Le pouvoir du juge des référés de suspendre temporairement les effets d’une résiliation unilatérale d’un contrat est plus délicat et discuté, mais nous paraît cependant également incontestable lorsqu’il s’agit de la seule possibilité pour le demandeur d’obtenir une réparation effective du dommage subi[67]. Si le juge des référés peut ordonner le maintien provisoire d’un contrat de concession exclusive de vente qui a été résiliée[68] ou d’un contrat de crédit dénoncé[69], a fortiori peut-il également l’ordonner pour un contrat de compte, qui nous paraît moins teinté d’intuitu personae qu’un contrat de crédit, l’étymologie de ce dernier faisant référence à la confiance du banquier à l’égard de son client.

Aux termes d’une décision déjà ancienne, la cour d’appel de Bruxelles a jugé qu’en ordonnant le maintien des relations contractuelles à titre de solution d’attente, « le juge des référés ne porte pas atteinte au pouvoir d’un concédant de mettre un terme au contrat et ne décide pas que la résiliation du contrat par le concédant est ‘annulée’ ou ‘retardée’ »[70]. La Cour de cassation a également admis, dans son arrêt du 12 janvier 2007, que « dans un tel cas, le juge des référés dispose de la possibilité de prendre des mesures limitées conservatoires des droits de nature notamment à permettre une réelle indemnisation ou encore à ne pas rendre purement théorique le maintien des droits contractuels de la partie adverse » [71].

Très récemment, le tribunal de l’entreprise néerlandophone de Bruxelles, siégeant comme en référés – sur une autre base que celle de l’abus de droit[72] – a ordonné à un prestataire de services de paiement qui avait résilié la relation commerciale le liant à son client, de maintenir le compte bancaire de celui-ci et d’exécuter ses opérations de paiement, sous peine d’astreinte, jusqu’à l’entrée en vigueur effective de la loi du 8 novembre 2020 relative au service bancaire de base pour les entreprises.

Du côté de la doctrine, les auteurs contemporains estiment également qu’il suffit que la décision de rupture soit abusive pour que le juge des référés ordonne provisoirement le maintien des relations contractuelles par la voie d’une suspension des effets de la décision de résiliation attaquée[73]. Cette évolution a été approuvée notamment par le Professeur François Glansdorff et la regrettée Christine Dalcq dans une remarquable contribution dédiée au Professeur Pierre Van Ommeslaghe, au motif que celle-ci « s’inscrit non seulement dans le cadre de l’optique contemporaine relative au pouvoir d’intervention du juge des référés, mais aussi dans le cadre… du respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, notamment dans le droit des contrats »[74].  Le Professeur Patrick Wéry se rallie également à ce « nouveau courant », l’allocation de dommages et intérêts à la victime de la résiliation fautive n’étant, selon lui, « qu’un pis-aller, une solution de rechange imparfaite »[75]. Il n’est pas le seul à l’écrire[76], tandis que de l’autre côté de la frontière linguistique francophone, l’on ne peut passer à côté de l’excellente thèse de Flavie Vermander consacrée à la résiliation unilatérale des contrats[77], qui valide également la modernisation des pouvoirs du juge des référés.

III. Le service bancaire de base pour les entreprises

III.1. Le de-risking a engendré la nécessité d’un service bancaire de base

Epimethée a accompli la tâche que Zeus lui avait confiée : doter les êtres vivants de la force, de la rapidité, du courage et de la ruse, des plumes et des poils pour se protéger du froid. Il en a cependant oublié les hommes, ces derniers se retrouvant nus, sans armes et sans protection, sans aucune chance de survie dans le monde sauvage qui les entourait.

En imposant de lourdes obligations aux établissements de crédit, avec pour conséquence le de-risking, et en faisant peser sur ceux-ci la menace de lourdes sanctions, sans contrepartie et à défaut d’existence d’une banque publique qui assurerait un droit au compte universel, le législateur n’a pas fait mieux qu’Epiméthée – du grec Epimêtheús, signifiant « qui réfléchit après ». Il a provoqué l’exclusion bancaire de certaines entreprises, ne leur laissant aucune chance de survie. « En faisant peser toute la responsabilité sur les banques, nous récoltons aujourd’hui ce que nous avons nous-mêmes semé », écrivait un parlementaire au cours des travaux préparatoires de la loi …[78] Les parlementaires ont effectivement constaté l’exclusion bancaire presque systématique[79] des entreprises actives dans certains secteurs en raison des risques que ceux-ci représentent, mais également en raison des coûts que représentent la mise en place efficace d’un contrôle systématique de chaque opération bancaire de tout client[80].

Pour réparer son erreur, nonobstant le principe en vertu duquel les banques n’offrent pas un service public, le législateur a voulu restreindre la liberté contractuelle du banquier et lui imposer en outre une obligation complémentaire de motivation de refus d’ouverture de compte bancaire, pour garantir un droit au compte qu’il érige en « droit fondamental auquel il ne peut être porté atteinte »[81].

Le service bancaire de base n’est pas une institution nouvelle : depuis la loi du 24 mars 2003 – la Belgique était à l’époque un précurseur européen puisque l’Union Européenne n’adoptera la Directive sur le sujet que le 23 juillet 2014[82] -, le consommateur qui a son domicile dans un Etat membre de l’Union européenne, a droit à un service bancaire de base. Il s’agit d’un service de paiement qui octroie un droit à l’ouverture, à la gestion et à la clôture d’un compte bancaire[83]. Ce service comporte la possibilité pour le client de déposer, retirer ou de solliciter l’exécution de certaines opérations de paiement auprès d’un établissement de crédit belge qui est tenu de lui offrir[84]. Ce service ne s’étend pas aux contrats de crédit[85] et n’inclut pas non plus la liberté d’exécuter des opérations de paiement engendrant un solde débiteur[86], ni des opérations de paiement différé à l’aide d’un instrument de paiement[87]. Dans certaines situations, la banque peut refuser une demande de service bancaire de base, notamment lorsque cette demande entraîne une violation de la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme,  si le consommateur a, en Belgique, un autre compte de paiement avec lequel il peut utiliser les services de paiement précités, ou si le consommateur est titulaire, en Belgique, d’un compte dont le solde créditeur cumulé moyen annuel dépasse 6.000 EUR[88].

Le service bancaire de base peut également être résilié notamment après une condamnation pour certaines infractions, en cas d’informations inexactes fournies par le consommateur, en cas de déménagement hors de l’Union Européenne, ou pour défaut d’utilisation du compte de paiement durant 24 mois consécutifs. Tout refus ou résiliation du contrat de compte doit, en tout état de cause, s’accompagner d’une justification[89].

Pour les entreprises, la loi du 8 novembre 2020 portant insertion des dispositions en matière de service bancaire de base pour les entreprises dans le livre VII du Code de droit économique[90] est entrée en vigueur le 1er mai 2021. Elle permet, théoriquement, à toute entreprise répondant aux conditions exposées ci-après de bénéficier du service bancaire de base[91].

III.2. Droit au service bancaire de base pour les entreprises : en résumé

La loi sur le service bancaire de base pour les entreprises permet à ces dernières de bénéficier à peu près des mêmes services que les consommateurs.

La différence majeure avec le régime applicable à ces derniers repose dans la démarche du client candidat au service bancaire de base qui, plutôt que de solliciter d’un établissement de crédit un service bancaire de base, doit s’adresser directement à la « Chambre du service bancaire de base » – ci-après « la Chambre » -, instituée au sein du SPF Economie, et au moyen d’un formulaire spécifique[92].

Pour que sa demande soit déclarée recevable, l’entreprise doit démontrer qu’elle est établie en Belgique, inscrite à la Banque-Carrefour des entreprises, et qu’elle a sollicité l’ouverture d’un compte bancaire auprès d’au moins moins trois établissements de crédit, ces derniers ayant refusé une telle ouverture de compte, de manière motivée[93].

Une fois saisie, la Chambre sollicitera auprès de la CTIF un avis confidentiel sur le dossier constitué et l’entreprise candidate au service bancaire de base. Après un avis favorable de la CTIF ou en l’absence de réponse de la CTIF dans un délai de 60 jours, la Chambre désignera alors un prestataire de services bancaires de base parmi les établissements de crédit belges qualifiés d’établissements d’importance systémique[94]. L’heureux gagnant de cette loterie se verra en principe contraint d’accorder à l’entreprise le service bancaire de base… tout en demeurant tenu des obligations de vigilance prévues dans la loi anti-blanchiment et sujet aux sanctions y prévues.

Le prestataire du service bancaire de base désigné ne pourra refuser le service bancaire de base que si au moins une des conditions suivantes[95] est remplie :

  • un membre de l’organe légal d’administration de l’entreprise ou une personne chargée de la direction effective ou, le cas échéant, un membre du comité de direction, a été condamné pour escroquerie, abus de confiance, banqueroute frauduleuse ou faux en écriture ; encore faut-il que cette information soit connue du banquier, la loi n’indiquant pas comment tel pourrait être le cas ;
  • l’entreprise a, après avoir introduit sa demande, ouvert en Belgique ou dans un autre Etat membre un autre compte de paiement avec lequel elle peut utiliser les services bancaires de base ; dans la pratique, l’on voit également mal comment le banquier pourrait vérifier cette donnée autrement que sur aveu de son client…

Par ailleurs, à l’appui d’un refus, les prestataires de services bancaires de base devront « mentionner et justifier explicitement les raisons pour lesquelles elles ont pris la décision refus ou de résiliation, à moins que le fait de fournir une telle justification soit contraire aux objectifs d’ordre public ou de sécurité nationale et de maintien de l’ordre public ou l’interdiction de l’interdiction de divulgation établie par l’article 55 de la loi anti-blanchiment »[96]. Qui sera en mesure de vérifier le bien fondé d’un refus d’une banque se retranchant derrière cette possibilité de ne pas divulguer les raisons de son refus ?

Enfin, le banquier ne pourra mettre fin au service bancaire de base de manière totalement discrétionnaire, sans communiquer à son client les raisons de cette résiliation par écrit et de manière gratuite, à moins que cette résiliation soit fondée… sur la loi-blanchiment. L’établissement bancaire devra informer, au moyen d’une lettre motivée, le client du fait qu’il est mis fin au service bancaire de base dans les dix jours de la demande[97]. Prévoir ceci dans la loi revient en réalité à priver cette dernière de tout effet utile à l’égard du de-risking… Ici encore, comment la vérification d’une telle justification s’opérera-t-elle ?

III.3. Une loi asthénique et inapplicable…

A la lecture des imprécisions de la loi relevées de manière non-exhaustive supra, point 26, l’on pourrait conclure qu’en adoptant une loi supposée corriger les difficultés entraînées par un feu vert donné aux établissements de crédit en matière de de-risking, Epiméthée a frappé une deuxième fois.

Si son objectif est défendable pour certains, et qu’elle est facteur complémentaire de risque pour d’autres, la loi sur le service bancaire de base pour les entreprises semble avoir été pensée et rédigée en vitesse et sans réelle prise en compte de l’avis et de l’expérience des acteurs que la problématique concerne, bien que ces acteurs aient été auditionnés lors des travaux préparatoires de la loi. Au cours d’une discussion informelle sur le sujet avec la CTIF courant 2021, nous avons compris que cette dernière ne maîtrisait pas totalement la portée exacte de la mission que la loi lui confie, notamment s’agissant pour la CTIF de délivrer un « avis » sur une demande de service bancaire de base communiquée par la Chambre qui, bien qu’instituée par la loi, n’existe toujours pas… S’agit-il pour la CTIF de croiser les déclarations de soupçon en sa possession et les données de l’entreprise candidate au service bancaire de base ? S’agit-il d’inspecter le casier judiciaire de ses dirigeants ? S’agit-il d’analyser au cas par cas les activités et les flux financiers en lien avec l’entreprise sur base d’un dossier établi par quiconque ?

Il est par ailleurs évident que de nombreuses réflexions et remarques de Febelfin – la fédération représentant le secteur bancaire – n’ont jamais été prises en considération. La frilosité du secteur bancaire à l’égard du service bancaire de base tel qu’élaboré par le législateur – ou son ardeur à en combattre l’adoption – est compréhensible. Comme l’écrivait un parlementaire à l’occasion des travaux préparatoires de la loi, « il ne serait guère cohérent que le législateur confie aux banques un rôle majeur dans le respect de la législation anti-blanchiment, assorti d’énormes clauses de pénalité en cas de méconnaissance des obligations qui en découlent, tout en les obligeant à fournir des services à toutes les entreprises »[98]. Et pourtant…

L’on peut encore légitimement se demander si, contrairement à certaines affirmations lues dans les travaux préparatoires de la loi, la loi sur le service bancaire de base pour les entreprises n’est pas, en réalité, contradictoire avec la loi anti-blanchiment. En effet, selon cette dernière, les informations relatives aux caractéristiques du client, à l’objet et à la nature de la relation d’affaires doivent être communiquées à la banque au plus tard lors de la conclusion du contrat de compte ; à défaut, la relation d’affaires ne peut être conclue[99]. Or, la loi sur le service bancaire de base stipule qu’une institution financière peut être forcée d’octroyer un service bancaire de base alors même qu’elle n’aurait pas reçu les différentes informations requises par la loi anti-blanchiment et que l’acceptation d’un tel client va à l’encontre de sa politique de risque pour éviter les sanctions lourdes issues de la loi anti-blanchiment elle-même.

La loi sur le service bancaire de base autoriserait donc un établissement de crédit à s’affranchir des règles anti-blanchiment pour les entreprises qui ne sont pas parvenues à ouvrir un compte bancaire auprès de trois autres banques. N’est-ce pas à y perdre son grec ?

Enfin, la loi prévoit la publication d’un arrêté royal supposé déterminer les modalités d’application de la loi, mais plus d’un an et demi après la publication de la loi, cet arrêté royal n’a toujours pas vu le jour, et les courriers adressés à la Chambre restent lettres mortes. Deux parlementaires ont posé des questions écrites au Gouvernement à ce sujet : le Ministre a répondu que la Chambre travaillerait avec un « règlement d’ordre intérieur qui réglera certaines questions pratiques ». De quoi reporter encore un peu plus loin l’effectivité du service bancaire de base ?

Le projet d’arrêté existe pourtant bel et bien, puisque selon le ministre, il aurait été… recalé par le Conseil d’Etat, le 6 septembre 2021, ce dernier invitant le gouvernement à revoir sa copie compte tenu du respect nécessaire du Règlement général relatif à la protection des données[100] – cet avis du Conseil d’Etat n’est pas public tant que l’arrêté n’est pas effectivement publié au Moniteur belge. Le « groupe de travail » constitué par le ministre est composé de membres du SPF Économie, de la Banque Nationale de Belgique, de la Cellule de traitement des informations financières et d’un représentant du SPF Finances.

IV. Epilogue : la responsabilité de l’Etat belge engagée ?

Les exigences imposées aux banques en matière de prévention du blanchiment et de contrôle, assorties de lourdes sanctions, ont exacerbé des intérêts contradictoires : en plus de devoir assurer une gestion des risques appropriée, les établissements de crédits, en tant qu’entreprises privées, sont également confrontés à des considérations de rentabilité.

Les pouvoirs publics ont poussé la porte du de-risking au détriment de nombreux clients bancaires, certains se retrouvant littéralement exclus et sans alternative à la titularité d’un compte bancaire, à défaut d’un service bancaire public assuré par l’Etat. Il pourrait résulter d’une telle situation d’exclusion un exode de certaines entreprises ou un recours à des moyens de paiement alternatifs et moins transparents, ce qui est précisément ce que le législateur entend éviter dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et du financement du terrorisme.

Responsable de la situation et incapable d’assurer l’équilibre entre, d’une part, une gestion correcte des risques prônée par la lutte contre le blanchiment et la liberté contractuelle des établissements de crédit et, d’autre part, la nécessité pour toute entreprise de pouvoir recourir à un service bancaire de base leur permettant d’exercer leur activité et ainsi que la loi leur impose[101], l’Etat belge a tenté, au forceps, de rétablir cet équilibre en instaurant le service bancaire de base pour les entreprises… sans parvenir à concrétiser celui-ci.

Sur notre site consacré au droit bancaire[102], dans un article de novembre 2021 consacré au suivi du service bancaire de base pour les entreprises, nous évoquions la responsabilité que porte l’Etat belge à l’égard de toutes ces entreprises placées dans l’impossibilité d’ouvrir un compte bancaire, ainsi que l’éventualité d’une condamnation de l’Etat belge pour incurie ou négligence législative…

Ce qui devait arriver arriva : le 6 décembre 2021, le tribunal néerlandophone de l’entreprise de Bruxelles a eu à connaître d’un cas de de-risking d’une entreprise louant des immeubles à des travailleuses du sexe, couplé à une impossibilité d’ouverture de comptes bancaires par la suite[103]. Si le tribunal a rejeté toute demande visant la banque, il a néanmoins estimé que l’Etat belge avait été négligent dans sa capacité à aider les entreprises à ouvrir un compte bancaire et à assurer la liberté de commerce, condamnant l’Etat belge à une indemnité symbolique de 2.500 EUR[104].

Interrogé à ce sujet par les parlementaires, le ministre de l’Economie a indiqué, le 12 janvier 2022, qu’il était nécessaire de revoir la loi du 8 novembre 2020 pour instaurer une base légale suffisante au traitement des données à caractère personnel, et qu’il était en attente d’un avis de l’Autorité de Protection des Données. L’objectif annoncé du ministre est de pouvoir prendre les mesures de mise en œuvre et d’application « avant la fin du premier semestre 2022 »[105].

En attendant, l’Etat belge risque d’être encore confronté à maints recours : en ayant adopté une loi impraticable, en imposant aux entreprises de disposer d’un compte bancaire et en traînant à régler la situation, il a peut-être ouvert une boîte de Pandore. Doit-on encore s’en étonner, dès lors que Pandore… était l’épouse d’Epiméthée ?

Dans cette boîte demeure quoi qu’il en soit encore une espérance : celle d’une réglementation nationale rapide et enfin efficace, respectueuse des intérêts en présence, et en vigueur avant la publication officielle de la présente contribution. A moins que le législateur européen, à l’instar de l’Autorité Bancaire Européenne début 2022, ne se saisisse du sujet et étende le champ d’application de la Directive 2014/92/UE aux entreprises.

Le cas échéant, l’Etat belge serait-il, en définitive, un précurseur de dispositions réparatrices des conséquences de la réglementation européenne ?


[1] Les sources de cet article sont publiées dans l’ouvrage au sein duquel il figure et mentionné en haut de page.

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par Anders Noren.

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