Le cautionnement à titre gratuit : une notion factuelle

Le cautionnement et le cautionnement à titre gratuit en particulier

Le cautionnement peut se résumer comme l’engagement d’une personne (la caution) à garantir les dettes d’une autre personne (le débiteur) au profit d’un créancier. Pour l’écrire simplement, si un débiteur n’exécute pas ses obligations, le créancier – qui peut être une banque – peut faire appel à la caution et forcer cette dernière à lui payer ce que le débiteur est en défaut de lui payer.

Le cautionnement peut parfois être conclu « à titre gratuit ». Cette notion est définie à l’article 2043bis de l’ancien Code civil – comme « l’acte par lequel une personne physique garantit gratuitement une dette principale au profit d’un créancier. La nature gratuite du cautionnement porte sur l’absence de tout avantage économique, tant direct qu’indirect, que la caution peut obtenir grâce au cautionnement ».

L’intérêt économique, pour une caution, d’être reconnue comme constituée à titre gratuit, réside en la possibilité, aux conditions énoncées par la loi, d’obtenir la décharge pure et simple de ses obligations personnelles à l’égard du créancier, en cas de faillite du débiteur principal, selon la procédure décrite à l’article XX. 176 du Code de droit économique, qui prévoit en substance que :

« après l’ouverture de la procédure, la personne physique qui s’est constituée sûreté personnelle du failli à titre gratuit peut introduire une requête devant le tribunal de l’insolvabilité en vue d’être déchargée en tout ou partie de son obligation si à l’ouverture de la procédure ladite obligation est manifestement disproportionnée à ses facultés de remboursement, cette faculté devant s’apprécier tant par rapport à ses biens meubles et immeubles que par rapport à ses revenus

Le demandeur mentionne dans sa requête :

  • son identité, sa profession et son domicile;
  • l’identité et le domicile du titulaire de la créance dont le paiement est garanti par la sûreté;
  • la déclaration selon laquelle, à l’ouverture de la procédure, son obligation est disproportionnée à ses revenus et à son patrimoine;
  • la copie de sa dernière déclaration à l’impôt des personnes physiques et du dernier avertissement-extrait de rôle à l’impôt des personnes physiques;
  • le relevé de l’ensemble des éléments actifs et passifs qui composent son patrimoine;
  • les pièces qui étayent l’engagement portant la sûreté à titre gratuit et son importance;
  • toute autre pièce de nature à établir avec précision l’état de ses ressources et les charges qui sont siennes.

La requête est jointe au dossier de la faillite ».

Il ne suffit pas que le caractère gratuit de la caution soit démontré ; encore faut-il que l’engagement de la caution constituée à titre gratuit soit manifestement disproportionné, compte tenu de ses facultés de remboursement.

Jurisprudence récente en Belgique quant au cautionnement à titre gratuit

Si la proportionnalité des engagements et des revenus est une notion qui s’apprécie en fait, la Cour d’appel de Bruxelles a souvent l’occasion – et encore très récemment – de rappeler les contours du caractère gratuit du cautionnement.

Un exemple de cautionnement de complaisance par deux administrateurs d’une société

Dans le cas analysé, un frère et une sœur s’étaient constitué caution d’un crédit consenti à la société dont leur père était l’unique actionnaire. Ils avaient cependant également accepté un mandat d’administrateur de cette société. Devant la cour, ils indiquaient avoir été mandatés « par complaisance pour leur père », et n’avoir jamais bénéficié de la moindre rémunération ou avantage en nature de leur mandat ou leur cautionnement.

De tels éléments sont cependant inopérants pour qualifier de gratuit un engagement de caution.

La cour d’appel rappelle en effet le principe selon lequel « la nature gratuite de la sûreté personnelle consiste dans le fait que celui qui s’est constitué sûreté personnelle ne peut retirer aucun avantage économique, tant directement qu’indirectement, de cette constitution ».

Pour conclure au caractère gratuit, « il ne suffit pas de constater qu’aucune indemnité concrète n’a été stipulée à titre de contrepartie pour celle-ci. Le fait que la sûreté ait ou non stipulé une contre-prestation concrète pour la constitution de la sûreté n’est pas déterminant pour répondre à la question de savoir si celle-ci est gratuite au sens de la loi »[2].

Le juge, invité à se prononcer quant au caractère gratuit ou non de la caution, doit rechercher si, in concreto, cette dernière retirait, entendait retirer ou était susceptible de retirer, directement ou indirectement, un avantage économique de la créance qu’elle s’engageait à garantir. Cette analyse des objectifs et intérêts – même éventuels – pour la caution au regard de l’opération envisagée s’apprécie au moment où elle se constitue sûreté personnelle, « et non a posteriori en fonction de la réalisation ou non de ces objectifs ».

Ainsi, un simple avantage potentiel qui était susceptible d’être obtenu au moment de l’engagement de caution, « suffit à conclure à l’existence d’un avantage économique dans le chef de la caution ».

L’homme de paille, gérant d’une société, qui signe un engagement de caution

Dans un autre arrêt[1], la Cour d’appel de Bruxelles a précisé son propos en estimant que les principes repris ci-avant n’excluent pas que le juge puisse, dans chaque cas concret, analyser le caractère éventuellement gratuit du cautionnement, à apprécier au moment où celui-ci est convenu.

Dans le cas d’espèce, le gérant d’une société s’était porté caution des engagements de cette dernière à l’égard de la banque, mais expliquait que son mandat n’existait que « sur papier » et ne correspondait en rien à la réalité des faits, n’étant qu’un homme de paille dans la gestion de la société, ce qui avait été confirmé dans un autre arrêt de la cour.

Si ceci peut surprendre à certains égards et reste très spécifique au cas analysé, la cour estime que la caution, au moment de s’engager, ne visait aucun avantage économique direct ou indirect. Elle motive toutefois sa décision en indiquant que la caution n’était pas associée de l’entreprise, ni employée, ni rémunérée pour son mandat de gérant. De même, la caution n’avait in concreto aucun intérêt particulier à ce que la banque octroie un crédit à l’entreprise. Pour le surplus, la banque n’apportant en rien la preuve concrète d’une absence de constitution de caution à titre gratuit, elle a prononcé la décharge – partielle – de la caution.

Le cautionnement du conjoint d’un dirigeant de société

La même cour a jugé[2], au sujet d’une personne s’étant portée caution des engagements de la société de son époux au moment de la signature de son engagement, que dès lors que le crédit garanti devait bénéficier à la société de son époux, le bénéfice de l’activité de cette dernière était supposé profiter à toute la famille, en ce compris la caution, bien qu’étrangère à la société de son époux. Par voie de conséquence, il ne pouvait être considéré que le cautionnement revêtait un caractère gratuit[3].


[1] Bruxelles, 12 mai 2020, inédit, 2017/AR/167

[2] Bruxelles, 27 janvier 2020, inédit, 2017/AR/1072.

[3] Dans le même sens, Bruxelles, 26 octobre 2020, inédit, 2017/AR/341 et 2018/AR/1481.


[1] Bruxelles, 24 mai 2019, R.G. n° 2016/AR/1565, inédit.

[2] La Cour renvoie ici à l’arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2008 (Pas. 2008, liv. 6-7-8, p. 1685).

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par Anders Noren.

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