Funding loss in België: stand van de rechtspraak

This post is also available in:

Binnen de Belgische rechtscolleges blijft, wat de ernstig betwiste kredietverrichtingen betreft, het merendeel van de beslissingen verband houden met de funding loss en de vervroegde terugbetaling van kredieten en leningen voor bepaalde duur, gesloten tussen een bank en een onderneming vóór de inwerkingtreding van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering van kleine en middelgrote ondernemingen.

Wat is de problematiek van de funding loss en de vervroegde terugbetaling?

Het gaat om de mogelijkheid voor een onderneming om een krediet vervroegd terug te betalen, en om de verbrekingsvergoeding (funding loss) die de bank bij die gelegenheid vordert indien zij, onder voorbehoud van de gevraagde vergoeding, die vervroegde terugbetaling aanvaardt. De bank roept de schade in die de niet-naleving van de overeengekomen termijn haar berokkent, gelet op haar blijvende verplichting om op de interbancaire markt de fondsen terug te betalen die zij zelf heeft ontleend om ze ter beschikking van de kredietnemer te houden. In een context van dalende rentevoeten volstaat de herbelegging van de terugbetaalde fondsen op de markt nooit om die schade te compenseren, die de bank logischerwijs op haar cliënt wenst af te wentelen. De funding loss is het verschil tussen de geleden winstderving en de herbelegging van de fondsen. De kredietnemer meent op zijn beurt dat de te betalen funding loss onrechtvaardig en, in een context van zeer lage rente, te hoog is, en hoopt vaak zich vervroegd te bevrijden om een voordeliger herfinanciering bij een derde bankier te bekomen.

De inzet: beperking van de vergoeding tot zes maanden interest

De grote inzet van het contentieux bestaat er voor de kredietnemers in de rechter te overtuigen dat een investeringskredietovereenkomst in werkelijkheid moet worden geherkwalificeerd als een lening op interest. Slaagt hij daarin, dan kan hij de door de bank geleende bedragen vervroegd terugbetalen, ondanks de contractueel overeengekomen termijn, en vooral genieten van de beperking van de funding loss / wederbeleggingsvergoeding tot een bedrag gelijk aan zes maanden interest, met toepassing van artikel 1907bis van het (oud) Burgerlijk Wetboek, dat volgens vaste rechtspraak en rechtsleer enkel op de lening van toepassing is.

Op 14 maart 2019 oordeelde het Hof van Cassatie bovendien dat, bij een lening op interest, de door de bank gevorderde vergoeding, ongeacht of zij “wederbeleggingsvergoeding”, “funding loss” of “verbrekingsvergoeding” wordt genoemd, de zes maanden interest van artikel 1907bis niet mag overschrijden, zelfs wanneer de leningsovereenkomst een dergelijke vervroegde terugbetaling uitsluit.

De moeilijkheid: overtuigen dat de overeenkomst als lening moet worden geherkwalificeerd

De taak blijft moeilijk voor de kredietnemer: tenzij hij zich in een flagrante situatie bevindt waarin een lening onhandig door de partijen als kredietovereenkomst werd gekwalificeerd, moet hij verscheidene horden nemen en overtuigen dat, ondanks de benaming van de kredietovereenkomst, de wil van de partijen in tempore non suspecto wel degelijk was een lening te sluiten en uit te voeren.

Welke verschillen tussen een kredietovereenkomst en een lening?

Samengevat is de lening: een vorm van verbruiklening, verhoogd met een interest; een zakelijke overeenkomst, die tot stand komt door de materiële overhandiging van de geleende zaak aan de kredietnemer; een eenzijdige overeenkomst, die enkel verbintenissen in hoofde van de kredietnemer doet ontstaan; een benoemde overeenkomst, geregeld door een bepaling van positief recht; en een overeenkomst waarvoor de interesten worden berekend vanaf de overhandiging van de fondsen, op het volledige geleende bedrag. De gespreide terugbetalingen beginnen in beginsel vanaf de overhandiging van de fondsen. Economisch gezien draagt de lening, bij gelijke marktvoorwaarden, een hogere rentevoet dan het krediet: de banken gebruiken hedgingtechnieken om hun verlies bij vervroegde terugbetaling te beveiligen, nu de beperking van de wederbeleggingsvergoeding tot zes maanden interest anders ontoereikend is. Die dekking heeft een kost, die in de rentevoet aan de kredietnemer wordt doorgerekend.

Samengevat is de kredietovereenkomst: een consensuele overeenkomst, die tot stand komt door de loutere uitwisseling van de wilsovereenstemming en geen overhandiging van het bedrag vereist; een wederkerige (synallagmatische) overeenkomst: de bank houdt fondsen ter beschikking, de gekrediteerde moet ze gebruiken volgens de voorziene modaliteiten en ze vervolgens terugbetalen; een onbenoemde overeenkomst, die vrij tussen de partijen kan worden onderhandeld; een “terbeschikkingstelling” van fondsen, waarbij de opnames als debetverrichtingen worden geboekt; een overeenkomst die doorgaans voorziet in een reserveringscommissie op de niet-opgenomen bedragen; en een overeenkomst waarvan de opnames onder de discretionaire beslissing van de kredietnemer vallen, die vrij is de ter beschikking gestelde bedragen al dan niet op te nemen. Wij verkiezen vandaag te spreken van een “recht van opname” veeleer dan van een “vrijheid van opname”, nu dat recht steeds door de partijen wordt gemodaliseerd; maar het is wel het bestaan van dat recht dat kenmerkend is voor een kredietovereenkomst. De interesten lopen slechts op de effectief opgenomen bedragen, en de terugbetalingen beginnen pas na afloop van de opnameperiode.

Hoe een kredietovereenkomst als lening laten herkwalificeren?

De leer van het Hof van Cassatie inzake de herkwalificatie van een onbenoemde overeenkomst tot een benoemde overeenkomst bestaat erin een herkwalificatie slechts te aanvaarden in aanwezigheid van “elementen die radicaal onverenigbaar zijn met de door de partijen weerhouden kwalificatie”, en voor zover alle wezenlijke kenmerken van de benoemde overeenkomst waarin zij zou worden geherkwalificeerd, aanwezig zijn. In de praktijk moet de kredietnemer dus, in twee stappen, aantonen dat de kredietovereenkomst elementen bevat die radicaal onverenigbaar zijn met de figuur van de kredietovereenkomst, en dat alle kenmerken van de lening op interest zijn vervuld. Zo niet moet de vordering ongegrond worden verklaard.

Analyse van de rechtspraak: een gecontrasteerd beeld

De door ons geanalyseerde rechtspraak van 2019 is verdeeld naargelang de zaken en de rechters. Zij moet worden gelezen in het licht van de twee cassatiearresten inzake funding loss van de Nederlandstalige afdeling in 2020 (27 april 2020 en 18 juni 2020), alsook van twee nieuwe arresten uit 2021 en 2022.

Weigering van herkwalificatie: Brussel en Gent

De Franstalige en Nederlandstalige ondernemingsrechtbanken te Brussel weigerden herhaaldelijk de herkwalificatie van investeringskredieten die dienden voor de aankoop van een onroerend goed gekoppeld aan de uitvoering van werken. De redenering: de omkadering van het recht van de kredietnemer om de ter beschikking gestelde fondsen op te nemen (opnameperiode, voorlegging van bewijsstukken, bestemming van de fondsen, niet-opnamevergoeding, reserveringscommissie) is niet onverenigbaar met de kwalificatie als kredietovereenkomst. De controle door de bankier van de bestemming van de fondsen is geen kenmerk van een lening op interest, maar vloeit voort uit zijn aansprakelijkheid en zorgvuldigheidsplicht bij de kredietverlening, waarbij hij verantwoording zou kunnen moeten afleggen over zijn risicoanalyse.

Het hof van beroep te Brussel (Nederlandstalige afdeling) onderzocht een investeringskrediet van 400.000 EUR over 20 jaar, gekoppeld aan een kaskrediet van 5.000 EUR, voor de oprichting van een gebouw op een met eigen middelen aangekochte grond. Het hof herinnerde aan de relevante economische beginselen en aan de funding-technieken, alsook aan het beginsel dat de bank bij vervroegde terugbetaling niet alleen een winstderving lijdt, maar ook een reëel verlies. Het stelde vast dat de reserveringscommissie, de onderwerping van de opnames aan de voorlegging van stukken, een beding dat in een vergoeding voorziet bij gehele of gedeeltelijke niet-opname, en het begin van de terugbetalingen na afloop van de opnameperiode, niet beletten dat de kredietnemer al dan niet het geheel of een deel van de ter beschikking gestelde bedragen opneemt. Geen enkel element was radicaal onverenigbaar met de definitie van de kredietovereenkomst, zodat de vordering ongegrond werd verklaard.

Dat arrest werd verworpen door het Hof van Cassatie op 27 april 2020: zowel het beding dat voorziet in een vergoeding wegens niet-opname van de fondsen, als het beding dat elke opname van de kredietschijven onderwerpt aan het voorafgaand akkoord van de bank, als het bestaan van een aflossingstabel met vaste periodieke terugbetalingen (die in de praktijk wordt aangepast wanneer de kredietnemer niet alle fondsen opneemt), sluiten de kwalificatie als kredietovereenkomst niet uit. Het hof van beroep te Gent oordeelde in dezelfde zin in een arrest van 14 januari 2019, met betrekking tot een investeringskrediet voor de aankoop van een industriegrond en de bouw van een industrieel gebouw.

Herkwalificatie tot lening: Luik

Het hof van beroep te Luik nam in 2019 een merkelijk andere houding aan en herkwalificeerde investeringskredieten tot leningen. In een eerste zaak (financiering van de aankoop van een gebouw over 20 jaar) verwierp het hof, op verrassende wijze, het beginsel dat de vervroegde terugbetaling het economische evenwicht verstoort, met de overweging dat de bank “bij algemeenheden blijft en er geenszins het bewijs van levert”. Het oordeelde dat de kredietnemer in werkelijkheid geen andere keuze had dan de fondsen in één keer op te nemen, en beschouwde de opnameperiode als louter theoretisch.

Deze redenering kan verbazen. De wederbeleggingsvergoeding beoogt het verschil te vergoeden tussen de verwachte interesten en de herbelegging van de aan de bank teruggekeerde fondsen op de interbancaire markt; het is dan ook coherent dat zij zich op identieke wijze berekent in de verschillende gevallen. Ook de onderwerping van de opnames aan de voorlegging van bewijsstukken vloeit voort uit de voorzichtigheidsplicht van de bankier, die zich ervan moet vergewissen dat de ter beschikking gestelde fondsen voor geoorloofde en nuttige doeleinden worden gebruikt. In een tweede en een derde zaak (bouw van een appartement; uitbreidingswerken aan een rusthuis) kwam het hof tot een identiek besluit, waarbij het in werkelijkheid de definitie van de kredietopening beperkte tot de variëteit die het kaskrediet is. De positie van het hof lijkt evenwel niet onwrikbaar: in een arrest van 9 maart 2018 had het hof, anders samengesteld, de herkwalificatie geweigerd van een investeringskrediet met vergelijkbare kenmerken, met de overweging dat de opname in één keer geen doorslaggevend criterium is.

Hybride beslissingen: Antwerpen en Brussel

Sommige rechtscolleges splitsen een enkele overeenkomst op. De ondernemingsrechtbank te Antwerpen beschouwde een eerste schijf van 125.000 EUR, bestemd voor de aankoop van een vruchtgebruik en enkel opneembaar op de datum van de akte, als een lening op interest, terwijl zij het recht van de bank op een wederbeleggingsvergoeding voor de andere schijven bevestigde. Het hof van beroep te Antwerpen omschreef de vrijheid van opname als de vrijheid van de kredietnemer om, binnen de contractuele grenzen, het bedrag, het tijdstip en het doel van elke opname te kiezen. Het herkwalificeerde tot lening een krediet waarvan het enige doel een eenmalige, quasi-onmiddellijke onroerende verwerving was, met de overweging dat de vrijheid van opname verdwijnt wanneer de daartoe ingeroepen bedingen in concreto een fictief karakter vertonen. Het hof preciseerde dat kredietovereenkomsten niet beperkt zijn tot kaskredieten en kredietopeningen, en dat een kredietovereenkomst de vrijheid van de kredietnemer mag omkaderen zonder daarom een lening te worden. Het benadrukte niettemin dat het de verstoring van het evenwicht tussen de bank en haar cliënt bij vervroegde terugbetaling niet ontkent, noch het door de bank werkelijk geleden nadeel, maar besloot dat artikel 1907bis, ondanks dat nadeel, zich dwingend opdringt tegenover een lening op interest.

Een gelijkaardige “hybride” beslissing werd te Brussel gewezen: de Franstalige ondernemingsrechtbank kwalificeerde een eerste krediet (aankoop van een percentage van een appartement, opgenomen in één keer, opnametermijn van 2 maanden) als een lening, maar weigerde de herkwalificatie van een tweede krediet (gedeeltelijke financiering van de bouw van een villa, negen opnames), dat als een echte kredietopening werd geanalyseerd.

Besluit

De uitkomst hangt af van een feitelijke analyse, overeenkomst per overeenkomst, van de vraag of de kredietnemer werkelijk over een recht van opname beschikte dan wel of dat recht fictief was. Een krediet met een enkel doel, in één keer opgenomen, over een zeer korte termijn en strak gebonden aan één verwerving, is het meest blootgesteld aan herkwalificatie en aan de beperking tot zes maanden interest. Een echte opnameperiode, gespreide opnames, een reserveringscommissie en interesten berekend op de enkel opgenomen bedragen wijzen daarentegen duidelijk op een kredietopening, waarbij de volledige funding loss verschuldigd blijft.

Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.