This post is also available in:
Dit artikel verscheen in het Forum de l’Immobilier van mei 2022 (Anthemis).
Al meer dan twintig jaar houden de vervroegde terugbetaling van een krediet en het bedrag dat de bank als tegenprestatie voor die vroegtijdige contractbreuk vordert, of men dit nu wederbeleggingsvergoeding, verbrekingsvergoeding of funding loss noemt, ondernemers en bank- en kredietjuristen bezig.
De door de bankier gevorderde vergoeding blijkt aanzienlijk in een context van relatief lage rentevoeten: zij wordt doorgaans berekend als het verschil tussen enerzijds de intresten die nog op het krediet zouden zijn gelopen indien dit tot de overeengekomen vervaldag was voortgezet, en anderzijds de intresten die de bank verwacht te ontvangen door de ontvangen fondsen te herbeleggen, dit wil zeggen door ze op de interbancaire markt of bij andere ontleners opnieuw te beleggen. Hoe lager de herbeleggingsvoet, hoe hoger de berekende vergoeding.
Na een korte historische terugblik op de controverse bespreken we de strategie die ondernemingen in de rechtszalen tegenover de door een bankier gevorderde vergoeding hanteren, die erop gericht is de rechtbank te overtuigen dat een kredietovereenkomst als een leningsovereenkomst moet worden geherkwalificeerd. We bespreken de belangrijkste verschillen tussen die twee overeenkomsten, om vervolgens de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie ter zake te behandelen en te besluiten.
Korte historische terugblik op een lange gerechtelijke controverse
Veel ontleners meenden dat deze vergoeding rechtsmisbruik of een buitensporig strafbeding uitmaakte, temeer daar artikel 1907bis van het oude Burgerlijk Wetboek in het Belgisch recht de door de kredietgever te vorderen vergoeding beperkt tot maximaal zes maanden intrest. Deze beperking betreft evenwel enkel de lening op intrest, die zich zowel juridisch als economisch van de kredietovereenkomst onderscheidt. In 2013 oordeelde het Grondwettelijk Hof overigens dat het, gelet op de verschillen tussen die twee overeenkomsten, niet discriminerend was de in artikel 1907bis van het oude Burgerlijk Wetboek voorziene beperking enkel op de lening op intrest toe te passen.
In die context liet de wetgever de wet van 21 december 2013 betreffende de financiering van kleine en middelgrote ondernemingen (de wet Laruelle) afkondigen. Deze wet beperkt tot maximaal zes maanden intrest de vergoeding die de bank kan vorderen voor alle leen- en kredietovereenkomsten gesloten vanaf 11 januari 2014 (naargelang de datum van het sluiten van de overeenkomst geldt deze grens voor kredieten verleend tot een bedrag van 1 of 2 miljoen EUR). Het aantal gerechtelijke dossiers over deze problematiek daalt sindsdien elk jaar aanzienlijk. Dit belette het Hof van Cassatie niet tussen 2019 en 2022 verscheidene arresten te wijzen, waarop we kort terugkomen gelet op het beknopte karakter van deze bijdrage.
Een kredietovereenkomst of een lening kwalificeren
Voor professionele kredieten die niet door de wet Laruelle worden geregeld, bestaat de sinds een tiental jaar in de rechtszalen aangetroffen juridische strategie erin dat ontleners de rechter trachten te overtuigen dat de aan hem voorgelegde overeenkomst, ondanks haar benaming met de term krediet, in werkelijkheid als een leningsovereenkomst moet worden geherkwalificeerd, aangezien zij in feite alle kenmerken van een dergelijke overeenkomst zou verenigen, en niet die van een kredietovereenkomst. De kenmerken van elke overeenkomst zijn thans duidelijk vastgesteld:
- de lening is een benoemde, eenzijdige en zakelijke overeenkomst, die tot stand komt door de overhandiging van een bepaald bedrag aan de ontlener. Zij wordt in giraal geld positief op de bankrekening van de ontlener geboekt, op initiatief van de kredietgever. De intresten worden berekend vanaf de overhandiging van de fondsen aan de ontlener, en op het volledige geleende bedrag. De lening is een overeenkomst die doorgaans wordt aangetroffen bij de financiering van een eenmalige verrichting, voor een bepaald bedrag, in eenmaal door de ontlener te betalen;
- de kredietovereenkomst is een onbenoemde en consensuele, wederkerige overeenkomst, die bestaat in een terbeschikkingstelling van fondsen door de bankier, waarbij het aan de ontlener staat om alle of een deel van de ter beschikking gestelde fondsen al dan niet op te nemen, volgens bepaalde modaliteiten. De opnemingen worden negatief op de rekening van de ontlener geboekt. Het voordeel van een dergelijke overeenkomst is haar soepelheid: al is de ontlener doorgaans gehouden een reserveringscommissie te betalen op de nog niet opgenomen en door de bankier gereserveerde bedragen tijdens de opnemingsperiode, hij zal de contractuele intresten enkel moeten betalen op de bedragen die hij daadwerkelijk heeft opgenomen. De terugbetaling van het kapitaal dat de ontlener heeft beslist op te nemen, gebeurt doorgaans op het einde van de opnemingsperiode. Dit type overeenkomst wordt doorgaans aangetroffen bij de financiering van vastgoedverrichtingen waarbij de ontlener uitgaven in meerdere keren, gespreid in de tijd, zal moeten doen.
De Belgische rechtspraak inzake funding loss heeft deze verschillen weliswaar geïntegreerd, maar houdt doorgaans slechts één criterium aan om de aan de rechter voorgelegde overeenkomst te kwalificeren: dat van de vrijheid van opneming die al dan niet aan de ontlener door de bankier wordt gelaten. Samengevat zal, in de ogen van de rechtspraak, een overeenkomst met de benaming krediet als een lening worden geherkwalificeerd indien de aan de ontlener gelaten vrijheid van opneming in werkelijkheid zuiver fictief blijkt. In een dergelijk geval geniet de ontlener de toepassing van artikel 1907bis van het oude Burgerlijk Wetboek, voor zover hij er niet aan heeft verzaakt door de aanvankelijk door de bankier gevorderde vergoeding zonder voorbehoud te betalen.
De recente rechtspraak van het Hof van Cassatie
De recente arresten van het Hof van Cassatie hebben de criteria kunnen preciseren waarop een rechter zich kan baseren om te besluiten tot het al dan niet bestaan van een voldoende vrijheid van opneming in hoofde van de ontlener. In werkelijkheid heeft het Hof vooral eraan herinnerd dat de berekening van een reserveringscommissie of van een vergoeding wegens niet-opneming van het volledige krediet niet van aard zijn de vrijheid van opneming van een ontlener te beperken. Hetzelfde geldt voor het feit dat de opneming van het krediet in eenmaal en voor het volledige ter beschikking gestelde bedrag is gebeurd. Het Hof herinnert er eveneens aan dat de vrijheid om bedragen op te nemen krachtens een kredietovereenkomst niet mag worden verward met de vrijheid om de opgenomen fondsen te gebruiken, waarbij die laatste bijzonder beperkt kan zijn om zeer legitieme redenen: de bankier moet zich ervan verzekeren dat de fondsen die hij ter beschikking van zijn cliënt stelt, voor geoorloofde en overeengekomen doeleinden worden gebruikt, aangezien de waarde van de aan de bankier doorgaans verleende zakelijke zekerheid rechtstreeks afhangt van de aanwending van de fondsen aan de met die zekerheid bezwaarde zaak.
Het Hof van Cassatie heeft vervolgens de juridische figuur van de leningsbelofte gevalideerd, met de aanduiding dat wanneer de ontlener over een zuiver formele vrijheid van opneming in een kredietovereenkomst beschikte, men in werkelijkheid tussen de partijen de belofte tot het latere sluiten van een leningsovereenkomst moest zien, wat dus aanleiding gaf tot de toepassing van artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek. Deze beslissingen leken enkel de eenmalige, bepaalde financieringsverrichtingen tot lening te moeten degraderen, waarvoor een vrijheid van opneming zuiver theoretisch was, zoals die betreffende de aankoop van een gebouw, de herfinanciering van een schuld of de verwerving van aandelen van een vennootschap. Al leek de duidelijkheid ter zake eindelijk aan de orde, in 2022 wees het Hof van Cassatie twee nieuwe arresten op 11 februari en 3 maart, waarbij het Hof de mogelijkheid valideert een kredietovereenkomst te herkwalificeren als een belofte van lening(en) gesloten bij het akkoord tussen de bank en haar cliënt over de financiering van in de tijd gespreide verrichtingen zoals bouwwerken.
Voorlopig besluit: geval per geval
Onthouden we uit al het voorgaande dat de bewoordingen van de overeenkomst en de aanvankelijke wil van de partijen doorslaggevend zullen zijn om een kredietovereenkomst te herkwalificeren als een lening of als een leningsbelofte: verleent de litigieuze overeenkomst het recht fondsen in meerdere schijven op te nemen tot beloop van een bepaald plafond, met de vrijheid alle of een deel van de fondsen niet op te nemen, dan vormt zij een kredietopening. Is de vrijheid om de ter beschikking gestelde fondsen al dan niet op te nemen fictief en bestaat zij in werkelijkheid niet, dan is de herkwalificatie verworven, met de beperking van de door de bankier gevorderde vergoeding, overeenkomstig artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek.
Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.
Geef een reactie