Voortzetting van een discretionair beheer na overlijden: risico of noodzaak?

This post is also available in:

Een cliënt overlijdt nadat hij zijn bank een mandaat van discretionair portefeuillebeheer heeft toevertrouwd. Moet de bank de beheerde portefeuille onmiddellijk liquideren? Mag zij het discretionaire beheer na overlijden voortzetten? Welke risico’s loopt de bank ten aanzien van de erfgenamen indien zij het beheer voortzet of, integendeel, geen enkele daad meer stelt op de in beheer toevertrouwde portefeuille?

Het principe: het discretionaire portefeuillebeheer is een lastgeving die door het overlijden eindigt

De overeenkomst van discretionair beheer brengt een door de cliënt aan de beheerder verleende lastgeving en een aanneming van werk mee. Het geheel van de aan het discretionaire beheer verbonden overeenkomsten bezit een intuitu personae-karakter, met als gevolg dat zij in beginsel door het overlijden van de lastgever eindigen. Artikel 2003 van het (oud) Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de lastgeving eindigt door de herroeping van de lasthebber, door de opzegging van de lasthebber, en door de dood of het onvermogen, hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber. Het Burgerlijk Wetboek stelt dus als beginsel het verbod op het stellen van rechtshandelingen door de lasthebber na het einde van de lastgeving, tenzij de lasthebber dat overlijden niet kende en tenzij die handelingen nadien door de erfgenamen van de overledene worden bekrachtigd. Deze beginselen gelden volgens sommige auteurs eveneens voor de overeenkomst van discretionair portefeuillebeheer.

Een andersluidend contractueel beding kan bestaan, maar wat met het beginsel van de erfrechtelijke devolutie?

De lastgeving berust op de vermoede bedoeling van de partijen. De met artikel 2003 strijdige contractuele bedingen zijn geoorloofd en de partijen kunnen het voortbestaan van de lastgeving overeenkomen, niettegenstaande het overlijden. Dergelijke bedingen kunnen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn en worden, inzake discretionair portefeuillebeheer, in hun beginsel door de rechtsleer gevalideerd. Het voorgaande moet evenwel worden getemperd door het feit dat de regels van de erfrechtelijke devolutie willen dat, onafhankelijk van de overeenkomsten, de goederen van de lastgever vanaf zijn overlijden aan de erfgenamen worden overgedragen, zodat de lasthebber voortaan niet meer op de goederen van de overledene handelt, maar wel op die van zijn erfgenamen. Sommigen zouden in een beding dat de voortzetting van het discretionaire beheer na overlijden toelaat, dan ook een postmortem-mandaat kunnen zien dat strijdig is met de regel van openbare orde van de saisine door de erfgenamen van de goederen van de overledene. Het is immers niet mogelijk dat de lastgeving haar erfgenamen het recht op vrije beschikking ontneemt over de goederen die het voorwerp van haar nalatenschap zullen uitmaken, door een lastgeving waarvan de uitvoering pas na haar dood zal aanvangen. De vraag is in de rechtsleer controversieel. De voortzetting van een beheersactiviteit postmortem krachtens een afwijking van artikel 2003 van het Burgerlijk Wetboek houdt dan ook een risico in hoofde van de beheerder in.

Welke risico’s bij ontstentenis van een ad-hocbeding dat de voortzetting van de lastgeving toelaat?

Indien de beheerder het discretionaire beheer na overlijden niet voortzet: aansprakelijkheid? Artikel 1991 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de lasthebber gehouden is de lastgeving te volbrengen zolang hij ermee belast blijft, en aansprakelijk is voor de schadevergoeding die uit de niet-uitvoering ervan zou kunnen voortvloeien. Hij is eveneens gehouden de bij het overlijden van de lastgever begonnen zaak te voltooien, indien er gevaar is bij uitstel. Sommige rechtspraak werd, inzake discretionair beheer, in de zin van artikel 1991 gewezen: de lasthebber is gehouden de lopende zaken voort te zetten indien de stopzetting van zijn opdracht een nadeel voor de rechthebbenden van de lastgever dreigt te veroorzaken. Overigens zou een stilzwijgende wil om de lastgeving na het overlijden voort te zetten door de erfgenamen kunnen worden ingeroepen en uit het voorwerp zelf van de lastgeving kunnen worden afgeleid, namelijk het beheer en de (voorzichtige of agressieve) vruchtbaarmaking van een portefeuille van roerende waarden. Het blijft evenwel zo dat de contractuele bedingen die de beheerder toelaten het beheer te beëindigen, kunnen worden toegepast.

Indien de beheerder het discretionaire beheer na overlijden voortzet: de zaakwaarneming ter hulp van de bankier? De beheerder riskeert te worden verweten beheersdaden te hebben gesteld niettegenstaande het einde van de lastgeving, en zijn buitencontractuele aansprakelijkheid te zien inroepen in geval van waardeverlies van de in beheer toevertrouwde portefeuille. Aldus zouden de erfgenamen kunnen aanvoeren dat er, in toepassing van het voormelde artikel 1991, geen gevaar bij uitstel was, en dat de voortzetting van het beheer zich moest beperken tot wat strikt onmisbaar is. Op praktisch vlak zou de voortzetting van beheersdaden enkele nadelige problemen kunnen stellen: wie inlichten over de uitvoering van de orders wanneer de nalatenschap complex, internationaal of onbekend is? Wat in geval van verwerping van de nalatenschap? Ten laste van wie zijn de eventuele dekkingsverplichtingen, de commissies en kosten? Hoe het beheersprofiel beoordelen in geval van onenigheid tussen de rechthebbenden? Indien deze argumenten bij een geschil worden opgeworpen, merken we op dat de toepassing van de regels van het Burgerlijk Wetboek inzake zaakwaarneming, een juridische instelling die de lastgeving benadert, gunstige argumenten voor de beheerder zou kunnen bieden. Krachtens de artikelen 1372 tot 1375 verbindt hij die vrijwillig andermans zaak waarneemt, of de eigenaar de waarneming nu kent of niet, zich stilzwijgend het begonnen beheer voort te zetten en te voltooien tot de eigenaar er zelf in kan voorzien, en onderwerpt hij zich aan alle verplichtingen die uit een uitdrukkelijke lastgeving zouden voortvloeien. De zaakwaarnemer is gehouden zijn beheer voort te zetten, ook al komt de meester te overlijden vóór de zaak is voltooid, tot de erfgenaam de leiding ervan heeft kunnen overnemen. Het beheer moet als een goed huisvader gebeuren, en de beheerder heeft recht op een billijke en passende vergoeding in ruil voor zijn beheersdaden.

In de praktijk

Sommige bedingen van de beheersovereenkomst of van het Algemeen Reglement der Verrichtingen van de banken laten deze laatste toe zich te onttrekken aan het stellen van elke beheersdaad na het overlijden. Het is evenwel voorzichtig dat deze bedingen op expliciete wijze worden opgesteld, met vermelding van het geval van overlijden als oorzaak van beëindiging van de lastgeving, en met aanduiding van het al dan niet aan de beheerde portefeuille voorbehouden lot in een dergelijk geval. De beheersovereenkomsten voorzien systematisch in de mogelijkheid voor de bank deze te beëindigen, mits opzegging. In de praktijk kan deze beëindiging problemen stellen: aan wie de opzeggingsbrief richten indien de erfgenamen niet gekend zijn? Hoe het ontvangstbewijs verzoenen met het overlijden van de bestemmeling van de brief?

Belang van de gesloten overeenkomst en van de in de beheersovereenkomst bedongen clausules

Noodzaak van het bestaan van een ad-hocbeding. Systematisch zou een beding in de overeenkomsten van discretionair beheer moeten voorkomen, dat het lot van het beheer regelt in geval van overlijden van de cliënt: hetzij stopt het beheer onmiddellijk bij het overlijden (de optie die ons verkieslijk lijkt, waarbij nog een lot aan de in beheer zijnde effecten moet worden voorbehouden), hetzij wordt het voortgezet, hetzij op dezelfde basis als contractueel overeengekomen, hetzij op voorzichtiger basis. Voorbeeld van een beding voor het einde van de beheersactiviteit: bij overlijden van de titularis eindigt de portefeuillebeheersovereenkomst; elk door de bank na het overlijden van de titularis uitgevoerd order is geldig en tegenwerpelijk aan de rechthebbenden van de titularis, voor zover zij vermoed worden te zijn gebeurd in onwetendheid van het overlijden van de titularis. Voorbeeld van een beding voor de voortzetting van de beheersactiviteit: in afwijking van artikel 2003 van het Burgerlijk Wetboek wordt uitdrukkelijk overeengekomen dat deze overeenkomst niet eindigt in geval van overlijden van de Cliënt; de Bank is bijgevolg gemachtigd in dat geval de uitvoering van de overeenkomst voort te zetten, en dit tot de liquidatie van de in beheer zijnde tegoeden die van de nalatenschap afhangen. In het Nederlands: Bij overlijden van de Cliënt of verlies van zijn burgerlijke bekwaamheid loopt het mandaat van de Beheerder door tot een hiertoe bevoegde persoon dit schriftelijk herroept. Een tussenbeding kan eveneens worden overwogen om de risico’s verbonden aan een waardedaling van de portefeuille te beperken, naar het voorbeeld van een reeds in een beheersovereenkomst aangetroffen beding: deze overeenkomst blijft geldig tot herroeping of tot het overlijden van de cliënt; in geval van beëindiging om welke reden ook, verbinden de Cliënt of zijn rechtsopvolgers zich ertoe de vennootschap, binnen een termijn van een maand vanaf de beëindiging, instructies te geven betreffende de liquidatie of de overdracht van de portefeuille; wanneer de vennootschap de passende instructies niet heeft ontvangen, kan zij, zonder daartoe gehouden te zijn, de portefeuille op defensieve wijze beheren tot zij die instructies verkrijgt. Het bestaan van een ad-hocbeding dat de voortzetting van het beheer toelaat, riskeert evenwel, zoals hierboven aangegeven, te worden vernietigd op grond van de nietigheid van het postmortem-mandaat, en de verschillende problemen die in de praktijk zouden kunnen opduiken niet op te lossen.

Het is wegens deze praktische moeilijkheden en onzekerheden dat het ons verkieslijk lijkt te voorzien in een beding van automatische beëindiging van het beheersmandaat in geval van overlijden, en de beheersovereenkomst te beëindigen (of de beëindiging ervan uitdrukkelijk te bevestigen) zodra het overlijden gekend is, overeenkomstig de contractuele bepalingen die een dergelijke beëindiging toelaten, voor zover de beëindigingsmodaliteiten in de praktijk mogelijk zijn.

Hoe handelen bij ontstentenis van een ad-hocbeding?

Bij ontstentenis van een ad-hocbeding stelt de beheerder zich, of hij nu na het (gekende) overlijden van de cliënt beheersdaden stelt of niet, bloot aan een aansprakelijkheidsrisico in geval van een eventuele waardedaling van de portefeuille. Het risico lijkt evenwel hoger, in hoofde van de beheerder, gelet op de huidige en groeiende consumentistische tendens in het financieel recht, indien deze laatste zich onthoudt van daden die de portefeuille zouden beschermen tegen een plotse val van de markten. Dit risico lijkt ons evenwel gemilderd indien de beheerder gebruikmaakt van de contractuele bedingen die hem toelaten de beheersovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Wij menen dat de beheerder, in geval van overlijden en bij ontstentenis van een ad-hocbeding dat het lot van het beheer in een dergelijk geval regelt, de overeenkomst van discretionair beheer uitdrukkelijk moet beëindigen in toepassing van de overeenkomst. Indien hij het portefeuillebeheer wenst voort te zetten, moet dit op voorzichtige basis gebeuren, tot het verkrijgen van de passende instructies van de erfgenamen ter zake. In een dergelijk geval, om het risico verbonden aan een beheer dat erfgenamen nog te onvoorzichtig zouden kunnen achten nog verder te verminderen, wordt de beheerder aanbevolen blijk te geven van zorgvuldigheid door de notaris die de nalatenschap van de overledene behandelt te contacteren en hem te verwittigen van de voortzetting van het beheer op voorzichtige basis tot duidelijke instructies van de erfgenamen.

Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.