This post is also available in:
Steeds meer ondernemingen zien hun bankrekeningen afgesloten en slagen er nauwelijks in een nieuwe rekening te openen bij een andere bank. Een Antwerpse diamantair, een schoonmaakbedrijf, een horecazaak, een wapenfabrikant, een vennootschap met een participatie in een ziekenhuis in de Democratische Republiek Congo, een cryptomakelaar, een vastgoedvennootschap overgenomen door een Russisch staatsburger: op het eerste gezicht hebben zij weinig gemeen, tenzij dat zij allen een gestandaardiseerde en beknopte brief van hun bank ontvingen die, met een min of meer lange opzegtermijn, een einde stelde aan de contractuele relatie en de rekeningen afsloot, met de uitnodiging de gegevens van een andere bank mee te delen. Zij worden getroffen door “de-risking”.
De-risking: een vermindering van het bankrisico die tot rekeningsluiting leidt
“De-risking” (of “de-banking”) is een tendens die de jongste jaren in het private bankrecht wordt waargenomen. Wij nemen de definitie van de FATF/GAFI over: de handeling waarbij financiële instellingen zakelijke relaties met cliënten of categorieën van cliënten beperken of beëindigen om het risico te vermijden, in plaats van het te beheren overeenkomstig de risicogebaseerde benadering. In 2020 telde Ombudsfin, de ombudsman van de financiële sector, 107 ontvankelijke klachten over een eenzijdige beëindiging van een bankrelatie, tegenover 74 in 2019 en 50 in 2018. Het gevolg is dat de titularissen doorgaans grote moeite hebben om elders een nieuwe rekening te openen: de nieuwe bankier is begrijpelijkerwijs wantrouwig, want indien de vorige bankier oordeelde dat de cliënt een risico vormde, waarom zou dat risico bij de bankwissel zijn verdwenen?
Een paradox gecreëerd door de Belgische Staat
De Belgische Staat, en Europa in het algemeen, heeft ervoor gekozen bepaalde staatsprerogatieven, namelijk de opsporing van bepaalde financieel-strafrechtelijke en fiscale misdrijven en de controle van de financiële bewegingen op de rekeningen van hun cliënten, op private economische actoren (de banken) te doen wegen. Door aan die actoren steeds zwaardere antiwitwasverplichtingen op te leggen, terwijl tegelijk het zwaard van Damocles van de economische en reputationele sancties boven hun hoofd hangt, heeft de overheid een vicieuze cirkel gecreëerd. De Staat legt elke onderneming, als voorwaarde om haar activiteit uit te oefenen, op te beschikken over een rekening bij een private kredietinstelling, terwijl hij tegelijk de voorwaarden schept voor een legitieme terughoudendheid bij diezelfde instellingen, die kan leiden tot een volledige uitsluiting van sommige ondernemingen uit het bank- en financieel circuit, en tot de popularisering van alternatieve, ondoorzichtige circuits, net wat de wetgever wil vermijden.
De-risking in het licht van de antiwitwaswetgeving
De niet-nakoming van de waakzaamheidsplicht wordt bestraft met zeer zware administratieve sancties, die kunnen oplopen tot 10 % van de jaaromzet van het vorige boekjaar, of met strafrechtelijke sancties, naast de reputatieschade. Die zware sancties verplichten de kredietinstellingen om zware en kostelijke interne mechanismen op te zetten, zonder dat die de garantie bieden dat elke ongeoorloofde of verdachte verrichting wordt gedetecteerd. Het beëindigen van de relatie verschijnt dan als een bijzonder doeltreffende methode om het risico te verminderen. Volgens de CFI zijn onder meer de volgende sectoren bijzonder geviseerd: casino’s, voetbalclubs, de diamantsector, de tweedehandsvoertuigen, de horeca en de vuurwapensector. In de praktijk is de sector niet het enige criterium: een mandaat uitgeoefend door personen van bepaalde nationaliteiten, of een overschrijving waarvan de begunstigde verwijst naar een land onder embargo, kan een sluiting meebrengen. Het door de wet verboden “blanket de-risking”, een massale beëindiging, werd eveneens door de Nationale Bank aangeklaagd. De praktijk betreft ook de andere lidstaten, zoals blijkt uit het advies van de Europese Bankautoriteit (EBA) van 5 januari 2022.
De beoordeling van de-risking: contractvrijheid en andere rechtsgronden
Hoewel de banken een essentiële rol spelen in de economie, oefenen zij daarom nog geen openbare dienst uit. Zij zijn private vennootschappen, vrij om met wie zij willen een zakelijke relatie aan te gaan en, a fortiori, om die relatie te beëindigen. Het recht om een relatie voor onbepaalde duur eenzijdig op te zeggen is bilateraal en inherent aan elke overeenkomst voor onbepaalde duur, en valt dus buiten het toepassingsgebied van de onrechtmatige bedingen. De rekeningovereenkomst draagt bovendien een sterk intuitu personae-karakter. Krachtens het algemeen rechtsbeginsel dat elke partij bij een overeenkomst voor onbepaalde duur het recht heeft die te allen tijde op te zeggen, bestaat er, onder voorbehoud van de basisbankdienst, geen recht op het eeuwige behoud van een bankrekening.
Boek VII van het Wetboek van economisch recht legitimeert eveneens de eenzijdige opzegging van de raamovereenkomst: artikel VII.25, § 1, tweede lid, bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder een voor onbepaalde duur gesloten raamovereenkomst kan opzeggen mits een opzegtermijn van ten minste twee maanden. Daarnaast biedt de antiwitwaswet een bijkomende rechtsgrond: artikel 35 bepaalt dat de kredietinstellingen die niet aan de waakzaamheidsverplichting kunnen voldoen, de zakelijke relatie niet mogen aangaan en, ten aanzien van bestaande cliënten, de reeds aangegane relatie moeten beëindigen.
De-risking kent twee onvolmaakte grenzen
De-risking komt dus neer op een quasi-absoluut discretionair recht van de bankier. Dat het slechts quasi-absoluut is, komt in wezen doordat het zijn grens vindt in de antidiscriminatiewet en in het algemeen beginsel van het rechtsmisbruik.
De antidiscriminatiewet
Geen enkele rechtshandeling mag steunen op discriminerende criteria in de zin van de wet van 10 mei 2007, zoals leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, vermogen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of de sociale afkomst. De wet legt de bewijslast van een discriminatie evenwel bij de cliënt, wat niet eenvoudig is bij een als de-risking gekwalificeerde opzegging: die gaat niet gepaard met enige motivering, en indien de bank aanvankelijk de relatie had aanvaard, hoe zou de cliënt dan kunnen aantonen dat de bank hem discrimineert op basis van criteria die bij de aanvang geen weigering rechtvaardigden?
Het rechtsmisbruik
Hoewel de bank het recht heeft een overeenkomst voor onbepaalde duur op te zeggen, kan dit discretionaire recht geen absoluut recht zijn, nu de uitoefening ervan door het beginsel van het rechtsmisbruik kan worden gevat en in strijd kan zijn met de goede trouw. De toetsing door de rechter blijft marginaal, maar hij moet oordelen of de bankier zijn recht heeft uitgeoefend op een wijze die “kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en zorgvuldig persoon overschrijdt”, rekening houdend met alle omstandigheden. Het loutere bestaan van een opzegtermijn sluit een misbruik niet uit: de rechter zal erop toezien dat de termijn de cliënt een redelijke en voldoende tijd laat om zich tot een derde te wenden. De beoordeling moet volgens ons verder gaan dan de kennelijke overschrijding en ook de wanverhouding omvatten tussen de gediende belangen, die van de bankier om zijn risico te verminderen, en de geschonden belangen, dat van de cliënt om over een rekening te beschikken. Daarbij moet de rechter er ook rekening mee houden dat de bank niet gehouden is de belangen van haar cliënt boven haar eigen belangen te laten primeren.
Het rechtsmisbruik kan een beëindigde rekeningovereenkomst echter niet doen herleven. De sanctie van het rechtsmisbruik kan slechts bestaan in de herleiding van het recht tot een “normaal gebruik” of in het passend herstel van de schade, beide doorgaans in de vorm van een redelijke opzegtermijn. Een beëindigingsbeslissing aanvechten voor de bodemrechter met het oog op een gedwongen hervatting van de relatie is geen realistische strategie: gelet op de gerechtelijke termijnen zal de aangevochten sluiting allang voltrokken zijn wanneer de bodemrechter uitspraak doet. De enige sanctie voor een foutieve of onrechtmatige opzegging is een herstel bij equivalent, namelijk schadevergoeding.
De rechter in kort geding kan daarentegen de gevolgen van een eenzijdige opzegging voorlopig schorsen. Deze vraag houdt rechtsleer en rechtspraak sinds jaren bezig, met name inzake de eenzijdige beëindiging van exclusieve verkoopconcessies, en wij menen, met een moderne strekking in de rechtsleer, dat zij bevestigend moet worden beantwoord. De bevoegdheid van de kortgedingrechter bij de hoogdringendheid van een bankbeëindiging is onbetwistbaar: zonder zijn tussenkomst zou het tijdsverloop de titularis blootstellen aan een aanzienlijk, zelfs onherstelbaar nadeel. Indien de kortgedingrechter het voorlopige behoud van een opgezegde concessie- of kredietovereenkomst kan bevelen, kan hij dat a fortiori voor een rekeningovereenkomst, die minder intuitu personae getint is dan een kredietovereenkomst. Recent heeft de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel, zetelend zoals in kort geding, een betalingsdienstaanbieder die de relatie had opgezegd, bevolen de rekening van zijn cliënt te behouden en diens betalingsverrichtingen uit te voeren, op straffe van een dwangsom, tot de effectieve inwerkingtreding van de wet van 8 november 2020 betreffende de basisbankdienst voor ondernemingen.
De basisbankdienst voor ondernemingen
De-risking heeft de noodzaak van een basisbankdienst doen ontstaan. De metafoor is die van Epimetheus, “hij die te laat nadenkt”: door zware verplichtingen aan de kredietinstellingen op te leggen, met de-risking tot gevolg, en zonder een openbare bank die een universeel recht op een rekening waarborgt, heeft de wetgever de bankuitsluiting van sommige ondernemingen veroorzaakt. De basisbankdienst is geen nieuwe instelling: sinds de wet van 24 maart 2003, waarmee België een Europese voorloper was, heeft de consument recht op een basisbankdienst, namelijk het recht op de opening, het beheer en de sluiting van een rekening, met uitsluiting van kredieten en debetstanden.
Voor de ondernemingen is de wet van 8 november 2020 in werking getreden op 1 mei 2021. De onderneming moet zich niet tot een bank wenden, maar tot de “Kamer van de basisbankdienst” binnen de FOD Economie, en aantonen dat zij in België is gevestigd, is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, en dat ten minste drie kredietinstellingen de opening van een rekening gemotiveerd hebben geweigerd. De Kamer vraagt vervolgens een vertrouwelijk advies aan de CFI en wijst, bij een gunstig advies of bij gebrek aan antwoord binnen 60 dagen, een systeemrelevante Belgische instelling aan als aanbieder. De aangewezen aanbieder blijft gehouden tot de antiwitwasverplichtingen en mag slechts weigeren op beperkte gronden, zoals de veroordeling van een bestuurder wegens oplichting, misbruik van vertrouwen, bedrieglijk bankroet of valsheid in geschrifte, of de opening door de onderneming van een andere bruikbare rekening.
Een zwakke en onwerkbare wet
De wet lijkt in haast te zijn opgesteld. Zij kan strijdig zijn met de antiwitwaswet: volgens die laatste moeten de gegevens over de cliënt en het doel van de relatie uiterlijk bij het sluiten van de rekeningovereenkomst aan de bank worden meegedeeld, bij gebreke waarvan de relatie niet mag worden aangegaan; de wet op de basisbankdienst zou een instelling nochtans kunnen verplichten de dienst te verlenen zonder die gegevens en tegen haar eigen risicobeleid in. Vooral werd het koninklijk besluit dat de toepassingsmodaliteiten moest bepalen, op 6 september 2021 door de Raad van State afgekeurd om redenen van gegevensbescherming, en bleef het lange tijd onuitgegeven, zodat de brieven aan de Kamer onbeantwoord bleven.
Epiloog: de aansprakelijkheid van de Belgische Staat
De aan de banken opgelegde vereisten inzake witwaspreventie en controle, gepaard met zware sancties, hebben tegenstrijdige belangen op de spits gedreven: de kredietinstellingen moeten niet alleen een passend risicobeheer verzekeren, maar worden als private ondernemingen ook geconfronteerd met rentabiliteitsoverwegingen. Verantwoordelijk voor de situatie en niet in staat het evenwicht te herstellen, heeft de Belgische Staat getracht dat evenwicht met de forceps te herstellen door de basisbankdienst voor ondernemingen in te voeren, zonder die te kunnen concretiseren. Wat moest gebeuren, gebeurde: op 6 december 2021 oordeelde de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel, in een zaak van de-risking van een onderneming die panden verhuurde aan sekswerkers gekoppeld aan een onmogelijkheid om nadien rekeningen te openen, dat de Belgische Staat nalatig was geweest in zijn vermogen om ondernemingen te helpen een rekening te openen en de handelsvrijheid te waarborgen, en veroordeelde de Staat tot een symbolische vergoeding van 2.500 EUR. Zolang de wet onwerkbaar blijft, dreigt de Staat nog met tal van vorderingen te worden geconfronteerd.
Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.
Geef een reactie