This post is also available in:
Renteswaps (IRS, Interest Rate Swap) zijn afgeleide producten die als indekkingsinstrument gelden. In een context van stijgende rentevoeten bieden zij de mogelijkheid om toekomstige kosten op een kredietovereenkomst te bepalen en vast te leggen. Zij kunnen echter ook een gevaarlijk speculatief instrument blijken. Hierna volgt een beknopte analyse van hun werking, hun kenmerken en de juridische inzet ervan in België.
1. Wat is een renteswap (IRS)?
Het sluiten van een renteswap laat ondernemingen toe zich te wapenen tegen het risico van rentevariaties [1]. Een swap (van het Engelse “to swap”: ruilen) is een akkoord tussen twee partijen om in de toekomst hun voorwaarden van toegang tot de geld- of financiële markt te ruilen, dit wil zeggen hun ontlenings- of beleggingsvoorwaarden. Typisch verbindt A zich ertoe B een vaste rentevoet te betalen (bijvoorbeeld 2%) gedurende een bepaalde looptijd (bijvoorbeeld tien jaar), terwijl B zich ertoe verbindt A een variabele rentevoet te betalen (bijvoorbeeld de EURIBOR op drie maanden) gedurende dezelfde periode. De variabele rentevoet is doorgaans een interbancaire kortetermijnrente zoals de EURIBOR. De geldstromen worden berekend op een tussen de partijen overeengekomen notioneel bedrag. Allerlei modaliteiten (callable option, caps, floors, tunnels, twins) kunnen de IRS relatief complex maken.
Indekking tegen rentevariaties of speculatief instrument?
Naargelang het geval vormt een swap een indekkingsinstrument of een speculatief instrument. De indekking veronderstelt onvermijdelijk het voorafgaand bestaan van een onderliggend risico bij een van de partijen dat moet worden getemperd, of het nu om een kredietovereenkomst of een belegging gaat. Een onderneming kan zich indekken tegen een rentestijging door van een variabele naar een vaste rentevoet over te stappen, of tegen een rentedaling door de omgekeerde beweging te maken. Wordt de swap als speculatief instrument gebruikt, dan wordt de positie op zich ingenomen, zonder enige band met een andere juridische of economische verhouding.
Renteswaps onder toezicht na de rentedaling
Na de crisis van 2007-2008 kwamen deze producten onder vuur te liggen: zij zouden de financiële toestand van bepaalde ondernemingen, en zelfs van bepaalde publieke entiteiten, hebben verergerd. Ondernemingen hadden zich vaak ingedekt tegen een rentestijging, maar niet tegen een rentedaling. Met de rentedaling van 2007-2008 leden verschillende van hen zware verliezen. In haar rapport van 19 mei 2015 over rentederivaten ter dekking van variabele kredieten aan kmo’s oordeelde de FSMA dat verschillende instellingen niet konden aantonen dat hun cliënten de kenmerken van de renteswaps hadden begrepen en de potentiële impact ervan in een context van rentedaling hadden ingeschat, en dat die contracten niet aan de behoeften van de cliënt waren aangepast. De FSMA eiste een koppeling tussen IRS en kredieten voor alle retailcliënten in de zin van MiFID.
Geschillen over IRS betreffen doorgaans de naleving van de MiFID-regelgeving, aangezien swaps financiële instrumenten zijn in de zin van artikel 2, 1° d) van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector. Andere geschillen betreffen de schuld van lokale besturen, vooral in Frankrijk, en draaien rond het specialiteitsbeginsel van hun opdrachten en bevoegdheden.
2. Toepassing: twee recente rechterlijke beslissingen inzake IRS
2.1. Speculatieve IRS en schending van het wettelijk specialiteitsbeginsel: een veroordeling van meer dan 70 miljoen EUR
Een arrest van het hof van beroep te Luik, gewezen na cassatie, analyseert een swapovereenkomst gekoppeld aan een krediet, gesloten tussen de Société Wallonne du Logement en een financiële onderneming. Het hof van beroep te Bergen had eerst geoordeeld dat de financiële onderneming haar informatieplicht had geschonden en daardoor een dwaling had veroorzaakt die tot de nietigheid van de swapovereenkomst leidde.
Voor het hof te Luik hield de Société Wallonne du Logement voor dat de swap speculatief was en dus nietig wegens schending van haar wettelijk en organiek specialiteitsbeginsel. Het hof herhaalde het onderscheid tussen de swap als indekkingsinstrument, gekoppeld aan een krediet, en de speculatieve swap, waarbij de partijen speculeren op de variatie van de geruilde rentevoeten zoals bij elk ander afgeleid product. In de regel is een speculatieve swap niet aan een krediet gekoppeld. Maar een aan een krediet gekoppelde swap is niet automatisch een indekking: wanneer het risico niet wordt beperkt door vooraf tussen de partijen overeengekomen grenzen, is er wel degelijk een speculatief karakter.
In casu wilde de Société Wallonne du Logement een indekkingsinstrument dat haar toeliet een tot 6,50% geplafonneerde rente te betalen. De formule die de rentevoet bepaalde, bevatte echter geen enkel plafond. De op een vervaldag bereikte rentevoet bleef definitief verschuldigd tot het einde van het contract, zelfs bij latere rentedaling, en de voor een vervaldag verschuldigde rente werd opgeteld bij die van de volgende vervaldag: het cumulatieve “snowball”-effect. Volgens het hof ging het dus niet om een indekkingsinstrument.
Ten slotte paste het hof het wettelijk en organiek specialiteitsbeginsel toe: publiekrechtelijke rechtspersonen bestaan en handelen slechts binnen de grenzen van het doel dat de wet hun toewijst. De opdrachten van de Société Wallonne du Logement, omschreven in de Huisvestingscode, laten haar niet toe haar middelen voor speculatieve verrichtingen te gebruiken. Het sluiten van de swapovereenkomst schond dus het specialiteitsbeginsel. De overeenkomst is bijgevolg nietig, zodat de partijen moeten worden hersteld in de toestand van vóór het sluiten ervan.
2.2. Tekortkoming aan de plicht van de bank om informatie over de beleggingsdoelstelling in te winnen
In een arrest van het hof van beroep te Brussel oordeelde het hof dat een bank, voorafgaand aan beleggingsadvies over renteswapcontracten, geen informatie had ingewonnen over de beleggingsdoelstellingen van de cliënten, hun draagkracht voor risico’s en hun ervaring en kennis van het voorgestelde type financieel instrument. Artikel 27, § 4 van de wet van 2 augustus 2002 was dus geschonden, bij gebrek aan geschiktheidstest; de vragenlijst “cliëntenprofiel” werd overigens pas na het sluiten van de litigieuze contracten voorgelegd. Het hof oordeelde bovendien dat de geanalyseerde swaps niet geschikt waren in een context van onzekere markten en langetermijnverbintenissen zonder overeenstemming met kredieten van vergelijkbare looptijd en notionele bedragen. Ter vergoeding van de schade veroordeelde het hof de bank tot terugbetaling aan de cliënten van de in uitvoering van de litigieuze swapovereenkomsten betaalde bedragen.
[1] Swapcontracten kunnen ook andere economische variabelen dekken, zoals wisselkoersen, inflatie of het kredietrisico. Er bestaan er tal van op de financiële markten.
Dit artikel is een vertaling. Enkel de Franse versie is authentiek. Het wordt louter ter informatie verstrekt en vormt geen juridisch advies.
Geef een reactie