Indemnité de remploi (funding loss) et remboursement anticipé : un nouvel arrêt de la Cour de cassation

Les indemnités réclamées par les établissements de crédit en contrepartie d’une rupture anticipée d’un contrat de crédit d’investissement conclu avant 2014, et d’un remboursement anticipé d’un crédit font encore débat.

(voyez un précédent article de 2018 ici)
(voyez une analyse complète juridique et économique de 2018 ici)

La stratégie adoptée par les emprunteurs pour tenter d’éviter de payer à la banque une importante indemnité de remploi / rupture / funding loss en cas de remboursement anticipé de leur crédit d’investissement

En cette matière, l’on rappellera que l’enjeu majeur dans les prétoires est essentiellement, aujourd’hui, pour les emprunteurs, de convaincre le juge de requalifier un contrat de crédit d’investissement en un contrat de prêt à intérêt. S’il y parvient, l’emprunteur peut être assuré qu’il pourra rembourser anticipativement les montants que la banque lui a prêtés, en dépit du terme contractuel convenu entre les parties. Mais surtout, il pourra bénéficier de la limitation de la contrepartie à payer à la Banque en sanction du non-respect de ses obligations contractuelles à une indemnité de remploi / rupture / funding loss équivalent à 6 mois d’intérêts, en application de l’article 1907 bis du Code civil – uniquement applicable au contrat de prêt.

La tâche reste ardue pour l’emprunteur : à moins de se trouver dans une situation flagrante où un contrat de prêt aurait été maladroitement qualifié par les parties de contrat de crédit, ou de profiter d’une position doctrinale d’un tribunal contraire au principe de la funding loss, il devra franchir plusieurs haies d’obstacles et convaincre que malgré l’intitulé du contrat de crédit – qui est un contrat consensuel, innommé, ayant pour objet la « tenue de fonds à disposition de l’emprunteur« , l’emprunteur et la banque ont en réalité conclu un contrat de prêt, contrat réel, nommé, de « remise de fonds à l’emprunteur« .

Requalifier un contrat innommé en un contrat nommé : rappel de la théorie de la Cour de cassation (2009)

L’enseignement de la Cour de cassation en matière de requalification d’un contrat sui generis en un contrat nommé (Cass., 23 mars 2009), consiste à n’accepter une requalification qu’en présence « d’éléments radicalement incompatibles avec la qualification retenue par les parties« , et « pour autant que toutes les caractéristiques essentielles du contrat nommé en lequel il serait requalifié soient rencontrées« .

Il faut donc, en deux temps :

  • démontrer que le contrat de crédit soumis au juge contient des éléments radicalement incompatibles avec la figure juridique qu’est le contrat de crédit ; et
  • démontrer que toutes les caractéristiques du contrat de prêt à intérêt sont rencontrées par la situation soumise au juge.

Les principales clauses rencontrées dans les contrats de crédit donnant lieu à un débat sur la qualification du contrat en cas de demande de remboursement anticipé de crédit et indemnité de rupture / remploi / funding loss

Les contrats de crédit contiennent de nombreuses clauses dont il est parfois discuté que certaines seraient ou non « caractéristiques du crédit » ou « caractéristiques du prêt », entre autres :

  • la clause prévoyant le calcul d’une commission de réservation ;
  • la clause prévoyant une période de prélèvement ;
  • la clause prévoyant une indemnité pour non-utilisation du crédit à l’échéance de la période de prélèvement ;
  • la clause soumettant le prélèvement du crédit à la production de justificatifs comme des factures de travaux ;
  • la clause interdisant la réutilisation du crédit ;
  • la clause interdisant le remboursement anticipé du crédit ;
  • la clause prévoyant qu’une indemnité de rupture (calculée selon le principe de la funding loss) est due en cas de remboursement anticipé du crédit ;
  • la clause prévoyant un remboursement de montants fixes selon tableau d’amortissement ;
  • la clause prévoyant l’obligation d’utiliser le crédit en une seule fois ;
  • etc.

Décision de la cour de cassation : liberté de prélèvement et clauses compatibles avec la notion de contrat de crédit

La Cour de cassation a tranché, en réservant un sort défavorable, le 27 avril 2020 à un pourvoi interjeté à l’encontre d’une décision de la Cour d’appel de Bruxelles (section néerlandophone) de 2019, laquelle confirmait à un emprunteur que son contrat de crédit ne pouvait être requalifié en un contrat de prêt, confirmant également en cela la décision déjà rendue en ce sens en première instance. Le remboursement anticipé du crédit par l’emprunteur était donc sujet à une contrepartie permettant à la banque d’être indemnisée de son dommage réel, étant entendu une indemnité de rupture calculée comme une indemnité de remploi (funding loss).

En substance, la Cour rappelle tout d’abord la différence entre les contrats de prêt et de crédit.

Sur le premier moyen de cassation pris de l’appréciation par le juge d’appel de l’existence d’une liberté de prélèvement dans le chef de l’emprunteur, sans surprise, la cour déclare le moyen irrecevable, s’agissant d’une appréciation en fait dont la Cour n’a pas à connaître.

Sur le second moyen de cassation basé sur la décision du juge d’appel de confirmer la qualification critiquée du contrat de crédit, par contre, la Cour de cassation valide le raisonnement du juge d’appel selon lequel tant la clause stipulant le paiement par l’emprunteur d’une indemnité pour non-prélèvement des fonds, que la clause en vertu de laquelle le prélèvement des tranches du crédit devait obtenir, préalablement et à chaque fois, l’accord de la banque, n’excluent pas la qualification du contrat de crédit en tant que tel.

La circonstance qu’un tableau d’amortissement prévoyant des remboursements périodiques fixes dès le premier mois de la période d’amortissement n’exclut également pas la qualification du contrat de crédit en tant que tel, dès lors qu’en cas de non-prélèvement par l’emprunteur de la totalité des fonds mis à disposition, un nouveau tableau d’amortissement est, en pratique, établi, sur base du montant effectivement prélevé par l’emprunteur.

La Cour de cassation n’a pas encore mis fin à toutes les discussions, mais elle confirme indirectement les différences juridiques et les réalités économiques différentes et sous-jacentes aux contrats de prêt et de crédit.

Le critère de l’absence d’une « liberté de prélèvement », souvent invoqué par les emprunteurs pour éviter le paiement d’une indemnité de remploi / rupture / funding loss est à présent plus précis puisque la plus haute juridiction du pays confirme par cet arrêt que tant la clause prévoyant une indemnité pour non-réutilisation du crédit que celle soumettant des prélèvements à l’autorisation préalable du banquier – notamment pour que celui-ci s’assure que les fonds mis à disposition sont bien affectés à des fins licites, ou à la construction / rénovation / préservation du bien sur lequel elle dispose généralement d’une sûreté réelle -, ou encore celle prévoyant un remboursement par échéances d’un montant fixe à l’expiration de la période de prélèvement, ne sont pas de nature à exclure la qualification d’un contrat de crédit.

Pour certains cas, les haies à franchir pour résilier unilatéralement une convention de crédit conclue à durée déterminée sans une juste et raisonnable compensation dans le chef de la banque, viennent de s’élever un peu plus…

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